Direito PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO. Autor: Christiane Silva de Moraes Orientador: José Eduardo Sabo

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1 , PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito DA EXISTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO FATO DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO RESPONDEREM CIVILMENTE COM SEU PATRIMÔNIO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS E NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO PRESTADO Autor: Christiane Silva de Moraes Orientador: José Eduardo Sabo

2 CHRISTIANE SILVA DE MORAES DA EXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO FATO DAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO RESPONDEREM CIVILMENTE COM SEU PATRIMÔNIO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS E NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO PRESTADO Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. M. Sc. José Eduardo Sabo Paes Brasília 2009

3 Trabalho de autoria de Christiane Silva de Moraes sob o título Da existência de inconstitucionalidade no fato das prestadoras de serviço público responderem civilmente com seu patrimônio particular em relação aos usuários e não usuários do serviço prestado, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em de de 2009, pela Banca Examinadora constituída por: Presidente: Prof. M. Sc. Jose Eduardo Sabo Paes Universidade Católica de Brasília Integrante: Prof. Universidade Católica de Brasília Integrante: Prof. Universidade Católica de Brasília Brasília 2009

4 AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço à Deus, a minha avó Maria, minha mãe protetora que custeou todo curso, a minha grande mestra Isabella pelo amor e paciência que me fizeram ter persistência para concluir e a minha tia Vera por ter me ajudado a cuidar da minha filha nessa época de dificuldade. Ao meu orientador, Professor Sabo por sua sabedoria e orientação.

5 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho, à luz da minha vida, minha filha Isabella, que me apoiou, teve muita paciência e teve compreensão apesar de sua pouca idade, perdoando muitas vezes minha ausência.

6 RESUMO MORAES, Christiane Silva de. Da existência de inconstitucionalidade no fato das prestadoras de serviço público responderem civilmente com seu patrimônio particular em relação aos usuários e não usuários do serviço prestado, f.92. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, DF, Esta pesquisa explora a responsabilidade objetiva contida no art. 37, 6º da Constituição Federal, mais especificamente se há inconstitucionalidade no fato das empresas prestadoras de serviço público responderem com seu patrimônio particular em relação aos usuários e não- usuários do serviço prestado. Trata-se de um estudo baseado na pesquisa bibliográfica, que se inicia na Responsabilidade Civil do Estado, passando por um dos princípios norteadores da Administração Pública e sua ligação com art. 37, 6º da Constituição, destacando quem são as pessoas jurídicas que ele se refere, suas características e por fim, como as empresas prestadoras de serviço público respondem civilmente pelos danos causados por seus agentes em relação aos usuários e não usuários e se existe inconstitucionalidade. Palavras - chaves: Responsabilidade Civil do Estado. Princípio da igualdade. Responsabilidade objetiva. Empresas prestadoras de serviço público. Inconstitucionalidade.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...9 CAPÍTULO 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EVOLUÇÃO HISTÓRICA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS REPARAÇÃO DO DANO, AÇÃO REGRESSIVA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO PRAZO QÜINQUENAL...30 CAPÍTULO 2 AS PESSOAS JURÍDICAS DO ART. 37, 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A UNIÃO OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS TERRITÓRIOS Os Estados O Distrito Federal Os Territórios OS MUNICÍPIOS AS AUTARQUIAS AS FUNDAÇÕES EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS Concessionárias Permissionárias Autorizatárias Delegação O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E O ART. 37, 6º DA CF/ GENERALIDADES O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O PRINCÍPIO DA IGUALDADE CONTIDO NO ART.37, 6º DA CF/ CAPÍTULO 4 DA EXISTENCIA DE INSCONSTITUCIONALIDADE NO FATO DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO RESPONDEREM

8 CIVILMENTE COM SEU PATRIMONIO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS E NÃO- USUÁRIOS DO SERVIÇO PRESTADO...71 CONCLUSÃO...80

9 9 INTRODUÇÃO O presente trabalho monográfico trata da existência de inconstitucionalidade no fato das empresas prestadoras de serviço público responderem civilmente com seu patrimônio em relação aos usuários e não usuários do serviço prestado, que será desenvolvido em quatro capítulos. O primeiro capítulo aborda a responsabilidade civil do Estado, passando por sua evolução histórica destacando inclusive como ocorre no Brasil. Ressaltará ainda, as hipóteses de exclusão de responsabilidade e como ocorre a responsabilidade civil do Estado pelos atos legislativos, judiciários, assim como ocorre à reparação do dano, a ação judicial cabível, o critério de fixação do quantum indenizatório e o prazo qüinqüenal. O segundo trata das pessoas jurídicas do art. 37, 6º da Constituição Federal, destacando suas características. Salienta a teoria da responsabilidade adotada, presente neste dispositivo legal e as formas pela quais a Administração Pública executa seus serviços. No terceiro, o assunto em pauta é o princípio da igualdade. Ressaltando sua importância para a Administração Pública e o artigo 37, 6º da Carta Magna vigente. O último capítulo trata da existência de inconstitucionalidade no fato das empresas prestadoras de serviço público responderem civilmente com seu patrimônio em relação aos usuários e não usuários do serviço prestado, tema escolhido para compor está monografia. O texto discorre sobre a responsabilidade extracontratual das empresas prestadoras de serviço público, que envolve muitas controvérsias e por esta razão, se torna um tema bastante polêmico. Questiona-se se os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos causados aos usuários e aos não usuários. Esses questionamentos têm sido tornado cada dia, mais necessários, pois enfrentamos um momento de crescente número de concessões e permissões.

10 10 CAPÍTULO 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO A responsabilidade Civil do Estado refere-se à obrigação do Poder Público de reparar os danos causados ao particular por seus agentes públicos no desempenho de suas funções ou com a intenção de praticá-las. O art.37, 6º da Constituição Federal diz: as pessoas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade Civil se refere à obrigação de reparar os danos patrimoniais e se exaure com a indenização. Não excluindo assim, a responsabilidade administrativa e penal. A responsabilidade patrimonial pode ser oriunda de atos jurídicos, ilícitos, de comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público. O essencial é que exista dano causado a terceiro por comportamento comissivo ou omissivo do agente do Estado. Trata-se de responsabilidade extracontratual. Não se deve confundir com a responsabilidade civil contratual do Estado, pois está deve ser analisada pelas regras dos contratos administrativos. O art. 43 do código civil, dispõe: as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte deles, culpa ou dolo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que: a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos 1 Pontes de Miranda, afirma: a reparação para o ofendido não se adapta o culpado à vida social, nem lhe corrige o defeito de adaptação. O que faz é consolar o 1 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ºed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 548.

11 11 prejudicado, com a prestação do equivalente, ou, o que é mais preciso e exato, com a expectativa jurídica da reparação EVOLUÇÃO HISTÓRICA O processo de evolução das instituições ocasionou profundas alterações no que toca à responsabilidade civil do Estado. Houve uma época em que o Estado não se responsabilizava pelos atos praticados dos seus agentes quando eram lesivos aos particulares. No entanto, este foi o período marcado pelas monarquias absolutistas, no qual o poder monárquico não poderia cometer erros. Octávio Augusto de Barros, lembra: Nos primórdios do Direito a responsabilidade do Estado era praticamente desconhecida. Havia apenas algumas situações em que aquela tinha lugar. Era o caso, verbi gratia, de disposição de Justiniano, que determinava o pagamento de indenização quando fosse efetuada desapropriação por utilidade pública em bens da igreja 3 Cretella Júnior, em uma brilhante exposição, ensina: Quando ainda vigorante o Estado absolutista, não se reconhecia a responsabilidade do Estado. Vários argumentos eram alinhados para afastar o Estado da responsabilidade por danos sofridos por terceiro, em razão de atos praticados por seus agentes: a)o Estado, ao exigir obediência de seus súditos, não o fazia por interesse próprio, mas no interesse deles; b)o Estado só é representado pelo chefe de Governo, não por seus funcionários, de modo que os atos destes não podem ser considerados atos do Estado; c)o instituto do mandato não pode ser aplicado por analogia aos funcionários do Estado; d)chefe do Governo e, portanto, se houver erro nessa escolha, este último, e não aquele, deve ser responsabilizado. 4 2 MIRANDA, Pontes de, in LACERDA, Paulo. Manual do código civil. XVI, parte 3, p.42 3 BARROS, Octávio Augusto de. Responsabilidade pública Tese (Livre Docência em Direito Administrativo e Ciência da Administração) Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p.4 4 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de janeiro: Forense, p.253 ; SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos. São Paulo: Saraiva, p.59.

12 12 O princípio inglês The king can do no wrong, ou seja, o rei nunca erra, impedia que fosse atribuída qualquer responsabilidade ao Estado, impedindo assim que houvesse um nivelamento igualitário do rei aos súditos. Podemos citar três expressões que marcaram essa época: The King can no Wrong (o rei nunca erra), Quod principi placuit habet legis vigorem (o que agradou ao princípio tem força de lei) e Le roi ne peut mal faire (o rei não pode fazer mal). Outros argumentos, ainda são apontados pelo autor Cretella Júnior para dar sustentação à sua tese sobre a irresponsabilidade do Estado: a) o Estado, sendo uma ficção legal, não tem vontade própria; b) O Estado, pessoa jurídica, age por meio de seus funcionários e não se entende que por intermédio deles queira praticar atos ilícitos; se aqueles os praticam, eles, e não o Estado, devem ser responsabilizados; c) é absurdo supor que os funcionários estão autorizados a agir fora da lei, subentendendo-se que, quando o fazem, agem em seu próprio nome, e, por conseguinte, fora da qualidade de funcionários, não sendo o Estado, pois responsável. 5 A teoria da irresponsabilidade do Estado, que durante séculos vigorou nos ordenamentos jurídicos das nações, teve como últimos redutos, a Inglaterra e os Estados Unidos, que em 1946, na conformidade do estatuído no Federal tort Claimn Act, passa a acolher a teoria da responsabilidade, porém de forma subjetiva, consoante ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 6 De acordo com Aparecida Vendramel: a teoria da irresponsabilidade do Estado fundamenta-se no princípio da soberania estatal, que determinava a posição superior do Estado nas relações com os administrados. Dessa sua posição peculiar decorria a competência para organizar o Direito. Esses dois postulados impediam a igualação do Estado ao particular e a impossibilidade de violação do direito pelo seu próprio ente organizador, conduzindo ao entendimento de que todo e qualquer ato infringente do Direito praticado por agente estatal não podia ser tido como ato do Estado, mas sim, como ato individualizado na pessoa física do agente, que seria o único responsável por eventuais danos que, da prática desse ato decorressem. 7 5 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de janeiro: Forense, p.253 ; SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos. São Paulo: Saraiva, p.59 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 9º Ed., São Paulo: Editora Atlas, 1998, p VENDRAMEL, Aparecida. Responsabilidade extracontratual do Estado. São Paulo: Themis Livraria e Editora, 1999, p.28

13 13 Manuel Maria Diez se manifestou : A principio o Estado era irresponsável civilmente. A irresponsabilidade do Estado e de seus funcionários, na metade do século XIX, constituía efeito natural de soberania, tratamento esse que revelava notória solução política. 8 Posteriormente, vigorou o período da responsabilidade com culpa civil do Estado, no qual através de idéias liberalistas, objetivavam equiparar o Estado com o indivíduo, ou seja, o Estado estava obrigado a reparação de dano nas mesmas hipóteses que ocorria entre os cidadãos comuns. Neste caso, o cidadão ao pleitear uma indenização do Estado deveria comprovar o aspecto subjetivo (dolo ou culpa) do agente público causador do dano. Buscava-se fazer uma diferenciação entre os atos de império e os atos de gestão. A respeito disso, leciona Yussef Said Cahali: tinha-se como certo que duas classes de funções desempenha o Estado: as essenciais ou necessárias, no sentido de que tendem a assegurar a existência mesma do Poder Público (manter a ordem constitucional e jurídica), e as facultativas ou contigentes, no sentido de que não são essenciais para a existência do Estado, mas este, não obstante, as realiza para satisfazer necessidades sociais, de progresso, bem estar e cultura; quando realiza funções contingentes, age como gestor de interesses coletivos. 9 No exercício de sua soberania, o Estado na qualidade de Poder Supremo, exercendo o jure imperi, mesmo quando danosos aos súditos seriam insuscetíveis de gerar direito à reparação. Por outro lado, quando na prática de atos jure gestiones, o Estado estaria equiparado ao particular, podendo assim, ser responsabilizado nas mesmas condições de uma empresa privada, apurando-se apenas a existência de dolo e culpa do agente causador do dano. Donizeti Gandini afirma: 8 DIEZ, Manuel Maria. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ed. Plus Ultra, p CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 22

14 14 Essa teoria, portanto, não entendia aos reclamos da época, surgindo, então, do embate de idéias, outras teorias, porém, num primeiro momento, todas de cunho civilistico, vale dizer, baseadas na idéia de culpa nos moldes do direito privado. Abandona-se a dicotomia entre os atos de império e atos de gestão, e se passava para a responsabilidade do Estado por culpa, embora ainda prevalecesse aquela noção de culpa do direito privado, porquanto se entendia que a Administração, em si, não podia agir culposamente. 10 Na terceira e última fase de evolução, nasce às chamadas teorias publicistas, que se baseiam na responsabilização objetiva do Estado, sem a necessidade de comprovação da culpa, levando em conta tão somente a ocorrência do dano. Estas se subdividem em : Teoria da culpa administrativa, Teoria do Risco Integral e Teoria do Rico Administrativo. Para José dos Santos Carvalho Filho: Finalmente, no terceiro período o Estado passa a ter responsabilidade civil em face dos atos praticados por seus funcionários bem como do funcionamento dos serviços públicos. Nesse ponto, teve grande relevância o axioma da repartição dos encargos, pelo qual estes devem ter seu peso suportado por todos os habitantes. O direito à reparação, porém, só nasce quando o dano decorre de atuação legítima do Poder Público, sobretudo quando a lesão patrimonial advém da má execução, do retardamento ou da não prestação dos serviços públicos, parâmetros que se tornaram clássicos pela Doutrina de Paul Duez. Sem embargo de representar um avanço em comparação com a doutrina da irresponsabilidade do Estado, a verdade é que inúmeras situações provocadas pelos órgãos estatais geradoras de danos aos indivíduo resultavam sem a solução adequada, indicando, sem dúvida, uma posição de prevalência do Estado em relação aos integrantes da sociedade. 11 Para a teoria da Culpa Administrativa, a inexistência, o mau funcionamento ou o retardamento do serviço administrativo seria insuficiente para que o Estado fosse responsabilizado. Nessa teoria, a culpa seria sempre presumida. No dizer de Cretella: havia prejuízo e ninguém respondia por ele, pela simples razão da impossibilidade de descobrir-se o elemento humano, ou subjetivo, cuja atividade tivesse dado como conseqüência o dano. O conselho de Estado Francês e o Tribunal de Conflitos resolveram vários casos que foram considerados verdadeiros 10 GANDINI, João Agnaldo Donizeti, Responsabilidade do Estado em caso de falência do concessionário. São Paulo: Editora Minelli, p FILHO, José dos Santos Carvalho. Responsabilidade Civil das pessoas prestadoras de Direito privado Prestadoras de serviços públicos. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, janeiro/ fevereiro/ março, Disponível em: < Acesso em 15 out. 2009

15 15 paradigmas da responsabilidade patrimonial do Estado, sendo adequado neste momento ressaltar dois dos vários casos analisados pelo mesmo autor: Caso Blanco - Agnes Blanco, em Bordeaux, ao cruzar os trilhos que atravessavam a cidade, foi colhida por um vagonete da Companhia nacional de Manufatura de Fumo, que transportava matéria prima de um para outro edifício, sofrendo graves lesões e tendo as pernas amputadas. Seu pai moveu ação visando a receber indenização em 8 de fevereiro de 1873, o Tribunal de conflitos decidiu que a Competência para conhecer do caso era do Conselho de Estado e não do Tribunal Comum, afastando assim, a aplicação dos princípios do Direito Privado. (...) essa decisão tornou-se marco do surgimento do Direito Administrativo. Caso Pelletier O jornalista Pelletier teve a edição de seu jornal apreendida por ordem de um general e do prefeito da cidade. Moveu ação contra ambos e contra a Comissão de Polícia visando a se indenizado. O Tribunal, em 30 de julho de 1873, pela primeira vez, decidiu que havia dicotomia entre a culpa pessoal e a culpa do serviço, podendo ambas, no entanto, coexistir. Até então e durante muito tempo se vinha entendendo que uma excluía a outra.(negrito nosso) 1213 Já na teoria do Risco Integral, o Estado sempre se responsabilizaria por danos causados à terceiros, não se admite aqui nenhuma forma de exclusão de responsabilidade. Esta é considerada uma teoria extremada, pois justifica o dever de indenizar, mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Certamente esta teoria não é adotada, porquanto seria inviável o Estado arcar com todos os prejuízos dos cidadãos, caso em que o Estado passaria a ser uma espécie de segurador universal, pois daria ensejo a indenizações mesmo quando não há nexo de causa entre a atividade Estatal e o dano. Em seguida, surgiu a teoria do risco administrativo, para a qual basta ocorrer o dano ao particular, independente da culpa do agente público, desde que tenha ocorrido o liame entre a atividade da administração e o dano sofrido pelo particular, para que o Estado tenha o dever de indenizar. Assim, o particular não tem a obrigação de provar que o agente público agiu com dolo ou culpa, mas o Estado é que tem de comprovar, por exemplo, a culpa exclusiva do particular, para se eximir da obrigação de ressarcir os prejuízos do particular. Maria Sylvia Zanella di Pietro, enuncia seus fundamentos: 12 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de janeiro: Forense, p.253 ; Saraiva, p SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos. São Paulo: Saraiva, p.339

16 16 Assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns dos membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público. 14 Celso Ribeiro Bastos acredita que o Estado deve ser responsável pelo resultado prejudicial dos atos que realize: (...) de menor importância o saber se o ato foi praticado com culpa ou sem culpa, se era lícito ou ilícito; o que ocorre é que em decorrência do Estado de Direito, do Estado controlado e submetido ao direito, não resulta aceitável a causação de danos, a incidência de lesões sobre alguns, decorrentes do exercício de uma atividade estatal que procura o bem estar de todos sem o preço da sobrecarga de alguns RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO O direito Brasileiro evoluiu de forma significativa no processo de responsabilização do Estado. José dos Santos Carvalho, lembra que: As Constituições de 1824 e 1891 não contemplaram a responsabilidade do Estado. Acompanhando as idéias da época, seus preceitos ensejavam a responsabilidade do funcionário público pelos atos abusivos que praticavam. Na primeira das Cartas estava expresso que os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos. (art. 179, item 29). A Constituição de 1891, por sua vez, estabelecia: Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em que não responsabilizarem efetivamente seus subalternos. (art. 82) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, opus cit. P BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p FILHO, José dos Santos Carvalho. Responsabilidade Civil das pessoas prestadoras de Direito privado Prestadoras de serviços públicos. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, janeiro/ fevereiro/ março, Disponível em: < 15 out. 2009

17 17 E foi o código de 1916 que delineou inicialmente o perfil da responsabilidade Civil do Estado. E no seu art. 15 dizia: as pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano. À respeito desse artigo, José dos Santos Carvalho defende que: A expressão procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei parecia indicar que a conduta administrativa teria que ser revestida de culpa. Advogava-se que os atos normais do Estado, mesmo que provocando danos a terceiros, não o responsabilizariam civilmente para o fim da reparação cabível 17 A Constituição de 1934, avançou rumo à responsabilização de forma solidária entre o Estado e o funcionário. E no seu art. 171: os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, Estadual ou Municipal, ou quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos. Neste artigo, podemos perceber que responsabilização de forma solidária, não excluiu a teoria da culpa, pois o lesado continua com a obrigação de comprovar a culpa do funcionário causador do dano. A Constituição de 1937, manteve o mesmo texto do artigo citado acima, sendo assim, não trouxe nenhuma inovação. A Teoria adotada no Brasil é a do Risco Administrativo, que tem como pressupostos: a existência de um ato ou fato administrativo; a existência do dano; ausência de culpa da vítima e o nexo de causalidade (entre o ato/ fato e o dano). Foi com a Constituição de 1946, que se adotou a teoria da responsabilidade objetiva. Nos termos do art. 194, as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. E pelo parágrafo único, permite ainda a ação regressiva contra funcionários causadores de dano, quando tiver havido culpa destes. 17 FILHO, José dos Santos Carvalho. Responsabilidade Civil das pessoas prestadoras de Direito privado Prestadoras de serviços públicos. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, janeiro/ fevereiro/ março, Disponível em: < 15 out. 2009

18 18 A Constituição de 1967 mantém essa mesma norma em seu art. 105, acrescentando somente que esta ação cabe em caso de culpa ou dolo. A emenda nº 1 de 1967, também adotou o mesmo dispositivo, porém em seu art No art. 37, 6º da Constituição de 1988, determina que: as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Já o código de 2002, no seu art. 43, apresenta a seguinte redação: as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito de regresso contra os causadores de dano, se houver culpa ou dolo. Nota-se que o código de 2002, não fez menção às pessoas de direito privado prestadoras de serviço público. Maria Sylvia Zanella de Di Pietro diz que: em relação às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos), haverá total incidência dessa regra constitucional desde que prestem serviços públicos, o que, conseqüentemente, excluirá a responsabilidade objetiva do risco administrativo nos casos das entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada. Nessas hipóteses, a responsabilidade será disciplinada pelas normas de direito privado. 18 Neste dispositivo Constitucional, estão presentes duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do funcionário. Em relação à responsabilidade civil por danos nucleares, o art. 21, XXIII, d, da Carta magna, estabelece expressamente que não depende da existência da culpa DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17º Ed. São Paulo: Atlas, 2004: P BRASIL. Constitucional Da república Federativa do Brasil. EC nº 49, de , renumerou o art. 21, XXIII.

19 EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE É importante destacar que o 6º do art. 37, atribui a responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros e existem casos que mesmo ocorrendo os pressupostos desse tipo de responsabilidade, não há que se falar em responsabilidade estatal. A exclusão da responsabilidade pode ocorrer nas seguintes situações: Danos causados por culpa da vítima; Danos causados por terceiros; Danos causados por caso fortuito ou força maior. Pode ocorrer a exclusão de responsabilidade somente se a culpa da vítima for exclusiva. Nos casos em que existir concorrência de culpas, a responsabilidade do Estado permanecerá. Quando se tratar de danos causados por terceiros, o Estado responderá se ficar provado sua omissão, inércia ou falha na prestação do serviço público. Entende-se por força maior o fenômeno da natureza imprevisível e inevitável, que se manifesta independente da vontade das partes e descaracteriza o nexo de causalidade entre o evento danoso e o serviço público. Já o caso fortuito, ocorre quando o dano for causado por conduta culposa ou dolosa de terceiro, independente da vontade das partes. À respeito disso, Lucia Valle Ribeiro: Se houver, por acaso, tomando-se, por exemplo, terremoto de graves proporções, absolutamente incontrolável e inevitável, não se poderá pretender obrigar o Estado a indenizar. A força maior há de ser entendida dentro de seus limites próprios. Tais sejam: ocorrências naturais, imprevistas e imprevisíveis, que, verificadas, provocam danos. Não se pode, entretanto, cogitar da existência da força maior quando, por exemplo, ocorram inundações na cidade, previsíveis e que demandariam obras de infra-estrutura não realizadas. Doutra parte, também não se poderia dizer ter ocorrido força maior se tombasse árvores sobre carro estacionado, por ocasião de tempestade, se a árvore, por hipótese, estivesse sem exame de suas raízes por muito tempo. Ou, ainda, se já fora condenada por agrônomos. Somente a análise da hipótese concreta poderá resolver o problema FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. rev. Atual e ampl. - 5 ºed São Paulo: Malheiros, p.280

20 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS Aos olhos de Octávio de Barros, a responsabilidade do Estado por dano resultante da aplicação da lei é a que no direito público surge cronologicamente em último lugar, tanto que inúmeras nações não a afirmaram. 21 Prevalece a teoria da irresponsabilidade em relação aos atos legislativos. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: o primeiro argumento invocado em defesa dessa tese de irresponsabilidade é o de que, como o Poder Legislativo atua no exercício da soberania, não estaria sujeito a qualquer limitação, podendo alterar, revogar, criar ou extinguir situações. O segundo argumento a sustentar a tese de irresponsabilidade do Estado por atos legislativos é o de que, como o Poder legislativo edita normas gerais e abstratas dirigidas a toda a coletividade, todas as pessoas que se encontram na mesma situação ficariam igualmente oneradas, donde não se verificaria a quebra do princípio da igualdade de todos perante os ônus e encargos sociais, justificadora da responsabilização do Estado. Finalmente, o terceiro argumento é o de que os cidadãos não podem responsabilizar o Estado pelos atos de parlamentares por eles eleitos, ao que se objeta que a eleição do Parlamentar implica delegação para fazer leis constitucionais.22 Em relação a estes argumentos, podemos considerar alguns contrapontos. O Poder Legislativo no exercício da soberania continuaria submisso aos preceitos Constitucionais, e em decorrência desse fato, estaria sujeito à responsabilização do Estado, no caso da Lei ser declarada inconstitucional. À respeito do segundo argumento, podemos considerar que nem sempre a lei produz efeitos gerais ou abstratos, podendo assim, atingir pessoas determinadas e neste caso, o Estado poder vir à responder, mesmo se tratando de normas constitucionais e o último contraponto, é que mesmo o povo tendo eleito os parlamentares, estes devem ser responsabilizados. 21 BARROS, Octávio Augusto de. Responsabilidade pública Tese (Livre Docência em Direito Administrativo e Ciência da Administração) Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17º Ed. São Paulo: Atlas, 2004: P

21 21 Cretella Júnior, defende a posição que admite a possibilidade de responsabilização, mesmo se tratando de lei constitucional que alcance um número restrito de pessoas e diz: a melhor doutrina admite, em nossos dias, não só a responsabilidade civil do Estado, no caso da lei inconstitucional, da lei que não obedeceu ao processo integral da tramitação legislativa, como também no caso da lei constitucional, formalmente perfeita, mas que cabe, sob a capa de generalidade aparente, verdadeira tese em lei, acaba por abranger um ou pouquíssimos indivíduo, equiparando-se, pois, de certo modo, ao ato administrativo. 23 Como pontifica Di Pietro, a lei em caso concreto, embora promulgada pelo Legislativo, com obediência ao processo de elaboração das leis, constitui, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando, portanto, os mesmos efeitos que este quando cause prejuízo ao administrado, independentemente de considerações sobre a constitucionalidade ou não. 24 Ressalta Cretella Júnior: Se cada parlamentar é protegido pela imunidade, inerente ao cargo, a qualquer tipo de responsabilidade será também imune o ato emanado do colégio parlamentar, que é a síntese da manifestação da vontade de cada um de seus membros. Caracteriza-se o ato legislativo ou o ato parlamentar por especialíssima configuração, visto que é criador de situação jurídica geral, impessoal, abstrata, genérica. Não tem a lei endereço certo. Não se dirige a pessoa determinada, não atinge de maneira específica situações individuais, mas refere-se à generalidade dos habitantes de um país, em dado momento de sua história. Se o ato legislativo se confunde sob vários aspectos com a soberania, faculdade inconstratável de decidir sobre a positividade do direito, em última instância; se a lei é abstrata e impessoal; se a imunidade, tornando incólume cada um dos integrantes do Parlamento, resguarda também o produto específico desse colégio- a lei como entender que a própria expressão soberania pudesse transformar-se em fonte geradora de responsabilidade do Estado fora do contrato? 25 A respeito dessa questão, Yussef Cahali: (...) não se coloca nesses termos, já que não se controverte a respeito do ato legislativo como emanação de um Poder 23 CRETELLA JÙNIOR, José. O Estado e a Obrigação de Indenizar, n. 193, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17º Ed. São Paulo: Atlas, 2004: P CRETELLA JÙNIOR, José. O Estado e a Obrigação de Indenizar, n. 193, p.284

22 22 soberano, nem se cuida de imputar a cada um dos parlamentares eventual responsabilidade do enunciado normativo. 26 No exercício de sua soberania, o poder legislativo pode alterar, revogar, criar ou extinguir, sem qualquer limitação que não decorra da Constituição. Ele edita normas dirigidas a toda coletividade e não pode quebrar o princípio da igualdade do ônus e encargos sociais. Com relação às leis inconstitucionais, a tese da responsabilidade do Estado é aceita pela maioria dos doutrinadores, como por exemplo: Amaro Cavalcanti, Cretella Júnior, Diógenes Gasparini e Juary C, Silva Se admitida a sua inconstitucionalidade ou ilegalidade, poderá acarretar responsabilidade para o Estado, pois o dano foi originado por ato emitido por lei e portanto fora do exercício de sua competência. Refere Amaro Cavalcanti que: uma vez apurado que, da execução de uma lei nula, inconstitucional ou inválida, resultou lesão ao direito individual, já não seria lícito afirmar, ao menos de modo absoluto, que o Estado não deve indenização alguma pelo mal resultante de semelhante ato. Decerto, declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão será logicamente a de obrigar a União, Estado ou Município a reparar o dano causado ao indivíduo, cujo direito fora lesado, quer restituindo-se lhe aquilo que indevidamente foi exigido, quer satisfazendo-se os prejuízos provadamente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta. 30 Para Themistocles Cavalcanti: a nulidade da lei ou de apenas alguns de seus dispositivos, por violar garantias constitucionais, justifica a responsabilidade quando, de sua aplicação, resultar prejuízo patrimonial. É conseqüência lógica da aplicação de uma lei que, em todo ou em parte, é inexistente, porque fere de frente a norma constitucional CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. Rio de janeiro: Borsoi, p.313; 28 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de janeiro: Forense, p.253 ; 29 SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos. São Paulo: Saraiva, p CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. 2º ed. Rio, Borsói, p CAVALCANTI, Themistocles. Tratado de Direito Administrativo. 5º Ed. Rio, Freitas Bastos, p.437

23 23 Na jurisprudência, acórdão do STF, o Ministro Celso de Mello diz: A elaboração teórica em torno da responsabilidade civil do Estado por atos inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado pela ação normativa danosa ao Poder público, pleitear, em processo próprio, a devida indenização patrimonial. A orientação da doutrina, desse modo, fixa-se, na análise desse particular aspecto do tema, no sentido de proclamar a plena submissão do Poder Público ao dever jurídico de reconstituir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da função de legislar (...). 32 A respeito das leis que geram efeitos concretos, ou seja, geram efeitos que atingem pessoas determinadas, aceita-se a responsabilidade do Estado, pois entendese que ultrapassa suas características de generalidade e abstração inerentes aos atos normativos. Existem alguns autores, como Yussef Said Cahali, que defendem a responsabilidade do Estado em relação a leis Constitucionais. 33 Entendem que embora a lei tenha como objetivo editar normas abstratas e gerais alcança na verdade um número limitado de pessoas. 1.5 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS Com relação aos atos praticados pelo poder judiciário no exercício da função jurisdicional também está marcado por divergências doutrinárias. Os doutrinadores que negam a responsabilização do Estado se embasam nos seguintes argumentos: o poder judicial como os demais poderes, é soberano; os juízes devem agir com independência em seu exercício, sem temer que suas decisões originem a responsabilização do Estado; Caso ocorra a responsabilização do Estado por decisão proferida pelo juiz embasada em violação da lei, implicaria na regra de imutabilidade da coisa julgada; 32 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2º C., AP , CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, p. 255

24 24 A responsabilização do Estado está prevista no Código de processo Penal em artigo 630 e na Constituição em seu art. 5º, LXXV, não restando dúvida quando diz que: o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Léon Duguit, esclarece que se a soberania é uma realidade, ela não se manifesta de modo mais intenso no ato administrativo e se ela não se opõe à responsabilidade do Estado- Juiz. 34 Havendo a incidência de erro judiciário, deverá existir a revisão criminal e a medida cabível será proposta no âmbito cível com a devida fixação de indenização. Quanto à questão de coisa julgada, demonstra Maria Sylvia Zanella Di Pietro que: o fato de ser o Estado condenado à pagar indenização decorrente de dano ocasionado por ato judicial não implica mudança na decisão judicial. A decisão continua a valer para ambas as partes; a que ganhou e a que perdeu continuam vinculadas aos efeitos da coisa julgada que permanece inatingível. É o Estado que terá que responder pelo prejuízo que a decisão imutável ocasionou a uma das partes, em decorrência de erro judiciário. 35 A legitimidade ativa pertence ao próprio prejudicado, a quem cabe o ônus da prova do erro judiciário ou do excesso de prisão, salvo quando vier a falecer, neste caso serão legitimados às pessoas que deveriam alimentar. A legitimidade passiva pertencerá aos órgãos da justiça Estaduais, Distrital e até a União, dependendo da autoria da decisão. Cavalieri lembra: são ressarcíeis os danos causados pela atividade judiciária como no caso de delegação da justiça pelo juiz, negligência no exercício da atividade, falta de serviço judiciário, desídia dos serventuários e mazelas dos aparelhos policiais. 36 Os juízes também estarão sujeitos à ação regressiva movida pelo Estado, nos casos em que ensejar indenização ao condenado e quando houver dolo ou má-fé. 34 DUGUIT, Léon. Traité de Droit Constitucionnel. 2. Ed., v. 3. p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17º Ed. São Paulo: Atlas, 2004: P FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6º ed. São Paulo: Malheiros, 2005

25 25 O art. 133 do CPC prevê a responsabilidade pessoal do juiz e não exclui a do Estado. E no art. 630 reconhece a responsabilidade do Estado por erro judiciário ( art. 5º, LXXV da CF/88); por prisão preventiva injusta ou prisão além do tempo fixado sentença (art. 5º LXXV da CF/88); por sentença de mérito transitada em julgado rescindida por estar eivada de vício (incisos do art. 485 do CPC). O entendimento do STF: o princípio da responsabilidade objetiva do Estado não ser aplicada nos atos do Poder Judiciário, salvo os casos expressamente declarados em Lei 37 A Segunda turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de se responsabilizar o Estado pelos danos causados por ato judicial, tendo na mesma oportunidade, aceitado à posição que essa responsabilização deve ser buscada do Estado e não do juiz: 38 EMENTA: Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano causado por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face de eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, 6º da CF/ Recurso extraordinário conhecido e provido. Como podemos perceber, a jurisprudência está sofrendo modificações no seu entendimento, aceitando que pode haver possibilidade de responsabilização do Estado pelos danos causados por ato judicial e que esta deve ser encontrada no Estado e não no Juiz. Com Di Pietro, há de se concluir que: 37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1º Turma, RESP , Relator Ministro llmar Galvão, julgamento , publicado DJ 38 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº /SP, relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 5 de março de 2002, publicado no DJ, em 12 de abril

26 26 as garantias de que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independência do Poder judiciário, em benefício da Justiça, produziram a falsa idéia de intangibilidade, inacessibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos gerando o efeito oposto de liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados aqueles que procuram o Poder judiciário precisamente para que seja feita justiça. 39 esta autora. Refere-se a uma idéia errônea, que vem sendo afastada, conforme salientou 1.6 REPARAÇÃO DO DANO, AÇÃO REGRESSIVA E DENUNCIAÇÃO DA LIDE A reparação do dano pode ocorrer por duas maneiras: 1. De forma amigável, que ocorre quando em procedimento administrativo próprio apura-se o quantum deve-se indenizar; 2. De forma judicial, ocorre a partir de uma ação de conhecimento condenatória. Diógenes Gasparini, ensina: A vítima de ação danosa da Administração Pública pode conseguir a correspondente indenização através de procedimento administrativo ou judicial. O primeiro, também chamado amigável, ocorre perante a Administração Pública; o segundo, junto ao Poder Judiciário. Lá se instaura um processo administrativo; aqui uma ação judicial. Indenizada a vítima, deve a Administração Pública restaurar seu patrimônio a custa do patrimônio do causador direto do dano- o seu agente. Essa medida (ação de regresso) está expressamente autorizada na parte final do 6º do art. 37 da Constituição Federal, mas somente tem cabida quando a Administração Pública promoveu, efetivamente, o pagamento da indenização e o agente causador direto do dano agiu com dolo ou culpa. Não basta, portanto, só a condenação da Administração Pública no pagamento da indenização. Esta há de ter ocorrido, mesmo que por decisão administrativa 40. O pedido administrativo de indenização ou também, chamado pedido amigável de indenização, se dá perante a Administração Pública que é responsável pelo agente público causador do dano e conseqüentemente pela indenização. 39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17º Ed. São Paulo: Atlas, 2004: P GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7º Ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, p.834

27 27 O pedido é feito através de petição que deve conter: os fatos, suas conseqüências, demonstrando o que perdeu, como ocorreu o prejuízo, o pedido de indenização, com juros de mora, juros compensatórios e correção monetária. Este pedido será examinado pelo órgão competente. Se for acolhido o pedido, verificará a correção do direito pleiteado quanto à lei, mérito e ao montante, determinando o pagamento. Este pagamento libera o Estado de sua responsabilidade e pode ocorrer de uma só vez, em parcelas ou até mesmo com a entrega de um bem que seja suficiente à recomposição do patrimônio. Em relação ao procedimento judicial, a ação de indenização deve ser proposta pela vítima perante a Justiça competente. O rito será ordinário e poderá ser ajuizada em desfavor da entidade responsável pelo ressarcimento, contra o agente causador do dano ou até mesmo, contra ambos. Se dirigida contra a Administração Pública, Diógenes Gasparini entende que: não cabe denunciar à lide o agente causador direto do dano, numa aplicação sem muito cuidado do art. 70, III, do Código de Processo Civil (RTI informa, 352:20), embora haja divergência (RT, 540: 103) 41. As principais controvérsias doutrinariam giram em torno do art. 70, III, do CPC, que determina que seja feita a denunciação da lide: àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Alexandre de Moraes, à respeito desse assunto diz: entendemos não haver obrigatoriedade da denunciação da lide nessa hipótese, pois a Teoria do Risco Administrativo, adotada constitucionalmente, não exige demonstração de dolo ou culpa por parte do agente, sendo incabível processualmente inadequado, em face da celeridade processual discutir sua responsabilidade subjetiva que, repita-se, não excluirá a responsabilidade do Estado. 42 A ausência da denunciação da lide não excluirá a possível discussão em torno do dolo ou da culpa, que deverá ser feita na ação de regresso, pra fins de ressarcimento do dinheiro público. 41 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7º Ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 4º Ed. São Paulo: Atlas, p.254

28 28 A inicial deve estar em conformidade com os requisitos presentes no art. 282 do CPC e ainda, a prova dos fatos dos danos suportado pela vítima e o nexo de causalidade entre o evento lesivo e o dano. A indenização desta vez, deve ser paga em dinheiro, salvo acordo entre as partes. Após a sentença transitar em julgado, procedera-se à execução de crédito, observando o que estabelece o art. 100 da Constituição, se for contra a Fazenda Pública ou autarquia. No caso, ter sido demandada entidade governamental, deverá proceder como se tratasse de particular. Cabe-nos esclarecer agora, que o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, contatos da data do evento danoso e que o ajuizamento deverá ocorrer antes da extinção desse lapso temporal. A lei nº 8.112/90 dispõe no seu art. 122, 2º que: tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. Resta claro o afastamento da denunciação da lide. Para que a vítima obtenha a indenização, deverá acionar a Fazenda pública apontando o nexo causal entre o fato lesivo, seja comissivo ou omissivo e o dano. De outro lado, a Fazenda Pública para deixar de indenizar, deverá provar que o lesado concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Maria Sylvia Zanella de Pietro, ensina que: quando se tratar de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou o dolo do funcionário, não argüida pelo autor. Quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argüição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com a citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público. 43 Em suma, a responsabilidade em relação à Administração independe da culpa, mas em relação ao agente público se manifesta de forma oposta, havendo necessidade de comprová-la. Podemos conceituar a ação regressiva como uma medida judicial pertencente ao rito ordinário, prevista no 6º do art. 37 da Carta magna vigente, em que a 43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17º Ed. São Paulo: Atlas, 2004: P. 525