A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E O SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

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1 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E O SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Fernanda Mendonça dos Santos Figueiredo Advogada e sócia do escritório Tostes e Associados Advogados, Pós- Graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho e Mestranda em Direito Constitucional pelo IDP Instituto Brasiliense de Direito Público. 31/03/2009 O presente artigo tem por objeto tema tanto polêmico quanto relevante, que é o papel do Senado Federal no controle concreto de constitucionalidade. A exigência de que a eficácia geral no controle difuso de constitucionalidade esteja subordinada à decisão do Senado Federal foi introduzida, no direito brasileiro, na Constituição de e preservada em todas as constituições posteriores2, inclusive na de 1988 art. 52, X.3 O Constituinte pretendeu, por meio desse ato suspensão da execução, pelo Senado Federal, do ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal conferir efeito erga omnes às suas deliberações, atribuindo-se generalidade à decisão definitiva, haja vista que, não obstante amparado no modelo americano, o Brasil não adotou a regra de vinculação aos precedentes stare decisis4. No entanto, a intervenção do Senado Federal no processo de declaração de constitucionalidade incidental gerou, ao longo desses anos, discussão na jurisprudência5 e hesitação na doutrina6, culminando com o

2 enfraquecimento da regra em virtude das alterações trazidas pela CR/88 e que privilegiaram o modelo abstrato de constitucionalidade. A celeuma em torno desse tema alcançou seu ápice por ocasião do julgamento da Reclamação nº 4.335/AC7, de relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em que se sustentou ter havido, no art. 52, X, da Constituição, a chamada mutação constitucional, razão pela qual a declaração da Corte pela inconstitucionalidade em um caso concreto teria, por si só, efeito erga omnes, independentemente da participação do Senado Federal. Nesse contexto é que o tema será enfrentado, tendo em consideração o nítido progresso que o moderno posicionamento enseja em termos de controle de constitucionalidade. DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL A realidade constitucional evidencia que as constituições rígidas, além das reformas constitucionais, suportam outras formas de mudança. Com propriedade, ANNA CÂNDIDA C. FERRAZ8 afirma que: A mutação constitucional consiste na alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alterações estas que, em geral, se processam lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas. A mutação constitucional promove, portanto, a alteração do conteúdo do texto constitucional de maneira informal, com a modificação não da letra da lei, mas tão somente de seu entendimento, em face da dinâmica evolução social. O Professor GILMAR FERREIRA MENDES leciona que:

3 Vistas a essa luz, portanto, as mutações constitucionais são decorrentes nisto residiria a sua especificidade da conjugação da peculiaridade da linguagem constitucional, polissêmica e indeterminada, com os fatores externos, de ordem econômica, social e cultural, que a Constituição pluralista por antonomásia intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo Constituinte.9 Nesse compasso, a mutação constitucional não importa apenas na alteração do sentido, do significado ou do alcance da norma constitucional, mas deverá, igualmente, ser constitucional e processar-se por modo ou meio diferentes das formas organizadas de poder constituinte instituído ou derivado.10 Pode-se afirmar que o debate acerca da ocorrência de mutação constitucional não é novo no Supremo, podendo ser identificado em diversos julgados.11 Conforme predito, a controvérsia acerca do papel do Senado Federal, após a Constituição de 1988 e modificações dela decorrentes, bem como o tema mutação constitucional, crescem de importância no Brasil, máxime para o estudo do controle de constitucionalidade difuso, quando se discute no seio da Reclamação nº /AC, ainda em trâmite no Supremo, qual o sentido jurídico da norma a ser extraída do art. 52, X, da CR. O Relator da referida reclamação acolheu a pretensão, considerando desrespeitada a eficácia erga omnes da decisão proferida no Habeas Corpus nº SP, ainda que proferida no caso concreto, fundamentando seu voto na ocorrência do instituto da mutação constitucional do art. 52, X, da CR/88. Foi acompanhado pelo Ministro Eros Grau, com votos contrários dos Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa. O processo está, atualmente, com vista ao Ministro Ricardo Lewandowski. Caso se admita a ocorrência da mutação constitucional, ter-se-á uma expressiva alteração quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada incidentalmente e a própria decisão do Supremo conterá força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada

4 inconstitucional12, atribuindo-se ao Senado competência privativa para dar publicidade à decisão definitiva do STF.13 Vale relembrar o caráter rígido e principiológico da Constituição de 1988, razão pela qual se revela desnecessária sua reforma formal contínua, sendo suficiente que o Supremo Tribunal Federal ajuste os imperativos constitucionais à realidade social. Conforme anteriormente mencionou-se, a mutação constitucional ocorre de maneira lenta, gradativa, preservando a coerência principiológica e mantendo a autoridade constitucional. Neste sentido, mostram-se precisos os argumentos a favor da incidência da mutação constitucional na hipótese em comento, os quais mantêm coesão com o ideal de racionalização da prestação jurisdicional, introduzido pela EC nº 45, bem como com a crescente admissão do precedente como fonte de direito, inclusive com a adoção dos institutos das súmulas vinculantes e da repercussão geral. Segundo Hsü DAU-LIN14, a mutação constitucional sempre terá lugar quando a realidade para a qual emanaram as normas constitucionais já não mais coincide com estas últimas, ocasionando uma tensão entre a constituição escrita e a situação constitucional real. É justamente essa a situação identificada pelo Supremo e que, ao pretender decidir pela desnecessidade de intervenção do Senado Federal no controle concreto de constitucionalidade, demonstra nítido progresso à jurisdição constitucional15 do País. Vê-se, claramente, nesta posição, o rompimento com a concepção clássica acerca dos efeitos das decisões nos casos em que estas privilegiem o modelo de vinculação vertical dos fundamentos determinantes das decisões do Supremo, ainda que veiculadas por via de exceção. NOTAS Esta coluna é de responsabilidade do Instituto Brasiliense de Direito Público. 1 Art. 91. Compete ao Senado Federal: IV suspender a execução, no todo ou em parte de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando

5 hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. E também o art. 96: Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador-Geral da República comunicará a decisão ao Senado Federal, para os fins do art. 91, IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva de que tenha emanado a lei ou o ato. 2 À exceção da Constituição de Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 4 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº DF. Engenharia Souza e Barker Ltda. e Outros x Senado Federal. Relator: Ministro Oswaldo Trigueiro. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data do Julgamento: DJ EMENT. VOL PP Entre os autores envolvidos nos debates sobre o tema, citam-se os seguintes nomes: Themístocles Cavalcanti, Araújo Castro, Lúcio Bittencourt, Alexandre de Moraes, Bandeira de Mello, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Afonso da Silva, Gilmar Ferreira Mendes, entre tantos outros. 7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº AC. Defensoria Pública da União x Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco. Relator: Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Ainda pendente o julgamento. 8 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Ob.cit., p Tal como ficou evidente quando do julgamento da Reclamação nº SP, mais precisamente no voto-vista da lavra do Ministro Eros Grau. 12 Voto do Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes Reclamação nº 433-AC. 13 Já na época da inserção da regra no ordenamento brasileiro, Lúcio Bittencourt sustentou o entendimento que hoje se pretende impor à participação do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade: O objetivo do art. 45, IV, da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Ref. à Constituição de BITTENCOURT apud BRANCO; COELHO; MENDES. Op. cit., 2008, pp

6 DAU-LIN, Hsü. Mutación de La Constitución. Traducion de Pablo Lucas Verdú e Christian Förster. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, tradução original de 1932, p Por meio da jurisdição, o Judiciário promove a fiscalização constitucional no que tange à compatibilidade vertical das normas que integram o ordenamento jurídico com sua fonte primeira, a Constituição.