AS DIMENSÕES DO POSITIVISMO JURÍDICO E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O PÓS-POSITIVISMO 1

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1 AS DIMENSÕES DO POSITIVISMO JURÍDICO E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O PÓS-POSITIVISMO 1 Desirré Dorneles de Ávila Bollmann 2 Sumário Introdução. 1 Positivismo em Hans Kelsen: aspectos. 2 Positivismo em Hart: aspectos. 3 A contribuição do positivismo de Hart e aspectos do póspositivismo. Conclusão. Referência das fontes citadas. Resumo O estudo aborda aspectos da evolução do positivismo jurídico a partir do pensamento de Hans Kelsen e de Hart para o pós-positivismo. Para tanto, se investiga o conceito de direito e interpretação no pensamento de Kelsen e Hart. Em seguida, mostra-se como a evolução do conceito de direito, inicialmente entendido como uma ordem coativa formal (Kelsen), para sua compreensão como instrumento de controle social (Hart), permite o desenvolvimento no pós-positivismo da noção do direito como uma prática argumentativa que serve para justificar determinadas condutas e legitimar a coerção estatal (Dworkin). A interpretação do direito passa de ato de vontade arbitrária do julgador (Kelsen) para ato discricionário em face da textura aberta das regras (Hart). Por fim, no pós-positivismo, a interpretação é compreendida como um ato vinculado, não apenas a regras, mas a princípios e valores de tal sorte que é possível alcançar uma resposta correta aos casos que se apresentam (Dworkin). Palavras-chave: Positivismo Jurídico. Pós-positivismo. Direito Introdução 1 Artigo produzido sob a orientação do Professor Doutor Moacyr Motta da Silva do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí. Linha de Pesquisa em Produção e Aplicação do Direito 2 Mestranda programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí. Juíza do Trabalho em Criciúma (SC)

2 O presente trabalho consiste numa reflexão sobre a evolução do positivismo jurídico em direção ao pós-positivismo. Busca, a partir da crítica ao positivismo, visualizar como se construiu teoricamente as bases do póspositivismo. O objetivo desta reflexão é estudar como se desenvolve e no que consiste o direito e quais contornos se dá sua aplicação. Para alcançar este objetivo, o presente artigo parte da premissa de que, diversamente do que se pode supor, o positivismo jurídico não se constitui uma doutrina que se apresenta como unívoca em sua evolução teórica. Surgido inicialmente como uma teoria que limita a compreensão do direito com uma ordem coativa formal, a concepção de Kelsen representa um dos sofisticados expoentes do positivismo jurídico. Visto nessa perspectiva, o positivismo irá evoluir no pensamento de Hart para a compreensão do direito que se caracteriza como visão que serve para justificar e criticar padrões de conduta socialmente estabelecidos. Hart critica o positivismo jurídico ao observar que, ordinariamente, os comandos jurídicos devem ser de fácil compreensão para todos os cidadãos. Portanto, a aplicação do direito não se trata de um ato de vontade dos juízes. A discricionariedade judicial somente seria cabível nos casos em que se verifica a textura aberta do direito. A nova compreensão permitirá o surgimento do pós-positivismo a partir de Dworkin. O citado pensador desenvolve a idéia mediante a qual o direito se mostra como uma pratica argumentativa diretamente relacionada à justificativa de certos padrões de conduta. Por igual critério, à aplicação da coação estatal. Dworkin combate a idéia da discricionariedade do intérprete judicial, ao assinalar que, mesmo nos casos difíceis, é possível existir uma resposta correta a partir dos princípios e valores da comunidade. 91

3 Com vista a desenvolver a reflexão, aborda-se, no item 1, aspectos do positivismo jurídico no pensamento de Hans Kelsen. No item 2, são trabalhados aspectos do pensamento de Hart e se apresenta as principais críticas deste autor ao positivismo como até então desenvolvido, e a sua proposta de superação. No item 3 é analisado aspectos do pensamento de Dworkin a partir do qual se estabeleceu os principais fios condutores do pensamento pós-positivista, a saber, a concepção do direito como uma prática de argumentação e justificação, na qual se integram, além das regras, os princípios e valores. Por fim, são traçadas algumas reflexões sobre a contribuição dada pelo positivismo ao pós-positivismo. 1Positivismo em Hans Kelsen: aspectos. No prefácio à primeira edição de sua Teoria Pura do Direito, obra publicada na década de 30, Kelsen deixa claro seu pressuposto metodológico, qual seja, o de construir uma ciência pura do direito, ou seja, purificada de toda a ideologia e de todos os elementos de ciência natural, como uma teoria jurídica consciente de sua especificidade, consciente da legalidade específica do objeto 3. Para Kelsen o problema da Justiça situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita à análise do Direito positivo como sendo realidade jurídica 4. A partir destas concepções, Kelsen irá construir uma teoria que se quer pura. 3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado, p. 7 4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 7 92

4 Ao identificar o elemento essencial que dá sentido jurídico ao mundo dos fatos ou do Ser Kelsen identifica a norma como o sistema de interpretação que permite visualizar o fenômeno jurídico. É a norma que estabelece o Dever-Ser, e com isso, o sentido jurídico do ato. As normas jurídicas em Kelsen não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado a seu conhecimento. Para ele, as normas são mandamentos e, como tais, comandos imperativos. Porém, não são apenas comandos, mas também permissões e atribuições de poder e competência 5. A ordem jurídica para Kelsen se constitui num sistema de normas escalonadas. A norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma superior, e assim, sucessivamente, até a norma mais elevada do sistema, a saber, a Constituição. O fundamento de validade último consiste na norma fundamental, pressuposta 6. A característica principal da ordem jurídica é, em Kelsen, o de ser uma ordem coativa, onde as sanções são socialmente organizadas e há o monopólio da violência social pelo Estado 7. Sob este aspecto, Kelsen entende que a moral e do direito não se confundem, pois na moral não há sanções socialmente organizadas. Para Kelsen, a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral. Do ponto de vista do Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada válida ainda que contrarie a ordem moral 8. A segunda questão importante que caracteriza o positivismo jurídico kelseniano acha-se no problema da interpretação judicial das normas. 5 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 271 e seguintes 7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 57 e seguintes 8 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p

5 Segundo Kelsen, o ato de interpretar não se constitui ciência do direito, e sim de política jurídica, que se traduz, em todos os casos, num ato de vontade do intérprete 9. Em Kelsen, se a interpretação for entendida pela fixação cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado dela somente pode ser a fixação de uma moldura que representa o Direito a interpretar. Conseqüentemente, a interpretação jurídica será o conhecimento de várias possibilidades que dentro desta moldura existem 10. Daí porque a interpretação de uma lei não leva necessariamente a uma única solução, como esta fosse a única correta. Possivelmente leva a várias soluções que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar têm igual valor 11. No pensamento de Kelsen incumbe ao juiz escolher, por meio de um ato de vontade, dentre as diversas soluções possíveis, aquela que julgue melhor se encaixa na moldura jurídica criada pela norma naquele caso concreto. O modelo de Kelsen reduz o fenômeno jurídico à norma, a ordem jurídica a uma ordem coativa, cujo fundamento de validade é formal desvinculado da realidade. No ato de interpretação, a lei se constitui uma moldura cujo sentido é fixado pelo juiz, por meio de ato de vontade do Direito. 2 Positivismo em Hart: aspectos Hart inicia sua obra O Conceito de Direito realizando uma crítica aos seguintes postulados: a) do direito como uma ordem estritamente coativa, b) da idéia 9 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p

6 da norma fundamental, e c) da impossibilidade de controle do ato judicial de interpretação da lei. Hart critica o postulado do direito como ordem estritamente coativa, porque entende que este modelo distorce a função social do Direito. Para Hart, as funções principais do direito como meio de controle social não podem ser apreendidas seja dos litígios privados seja dos processo penais, que representam disposições vitais, mas subsidiárias, para as falhas do sistema. Devem ser vistas nos diversos modos como o direito é utilizado para controlar, orientar e planear a vida fora dos Tribunais. 12 Hart entende haver uma inversão: o principal é o fato de que as regras servem de para pautar o comportamento dos cidadãos. Neste sentido, os cidadãos aplicam as regras a si mesmos, embora lhe seja fornecido um motivo para obedecerem, com a sanção acrescentada à regra. 13 Considerando que as regras possuem funções sociais distintas, Hart introduz o modelo do direito como um conjunto de regras primárias e secundárias. Para Hart, o direito é composto de regras que impõem deveres à Sociedade as quais denomina primárias e regras que atribuem poderes e competências, públicos e privados, que são secundárias. Por seu turno, considerando que o direito é usado precipuamente para controlar, orientar e planear a vida fora dos tribunais, o seu fundamento é, em Hart, a regra do reconhecimento. Em Hart, o direito serve precipuamente para guiar as condutas dos cidadãos e para fornecer uma justificativa aceitável para esta conduta. 12 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. p

7 Daí porque a validade do direito depende do reconhecimento por parte de uma comunidade do status jurídico a determinados padrões de comportamento cristalizados como jurídicos. É o que Hart chama de regra de reconhecimento. Esta regra de reconhecimento se dirige, também, à ação dos funcionários do sistema, que devem encarar determinados padrões de comportamento cristalizados como jurídicos como padrões de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus próprios desvios e os de cada um dos outro 14. Esta regra de reconhecimento aparece em Hart com, um fato longe, pois, da norma fundamental pressuposta e hipotética kelseniana - ou seja: o fato de determinado padrão de comportamento ser reconhecido como jurídico social e oficialmente. A despeito dos avanços expressivos de Hart quanto à compreensão do direito como mecanismo de controle social, nas quais as regras cumprem diversos papéis e servem de fundamento à conduta dos cidadãos, o autor ainda defende a desvinculação entre moral e direito. Para Hart, se o direito puder ser criticado a partir da moral perde o seu sentido jurídico. Quanto à interpretação do direito, Hart estabelece que os principais standards jurídicos são comunicáveis diretamente à população, independente de ulteriores diretivas pois o contrário, a rigor, conduziria à impossibilidade de cumprimento e inexistência do próprio direito. Para o autor, algumas regras apresentam incertezas comunicacionais, o que resulta num certo grau de indeterminação quanto ao seu conteúdo, que Hart denomina de textura aberta do direito. 14 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. p

8 Segundo o filósofo, a textura aberta do direito significa que há na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso 15. Conclui: Aqui, na franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais preenchem uma função criadora de regras que os organismos administrativos executam de forma centralizada na elaboração de padrões variáveis 16. Ou seja: normalmente as regras, enquanto padrões de comportamento destinados a regular vida os cidadãos fora dos tribunais, devem ser facilmente transmissíveis a todos, de tal forma que a população possa organizar suas condutas e interesses. Isto se constituiu condição necessária à existência do próprio direito. Daí porque as regras regularão uma boa parte das condutas, a ponto de gerar um mínimo de consenso e certeza jurídica quanto a sua aplicação. Porém algumas regras apresentarão incertezas comunicacionais, de tal sorte que seu conteúdo não se apresentará claro. Para Hart, no caso de falta de clareza das regras em face de sua textura aberta, os tribunais e funcionários devem discricionariamente fixar o que é o direito. Assim, equilibrarão, à luz das circunstâncias, interesses conflitantes dos cidadãos, de acordo com seu peso, caso a caso. 15 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. p HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. p

9 Será nas hipóteses das incertezas comunicacionais das regras que os tribunais preencherão uma função, desenvolvendo o direito. 3 A contribuição do positivismo de Hart e aspectos do póspositivismo Dworkin pode ser considerado um dos precursores do pós-positivismo, ou seja, do direito sob a perspectiva do seu entrelaçamento com a moral 17. Dworkin parte de um pressuposto teórico elaborado por Hart: o de que as regras servem, antes de tudo, para pautar o comportamento dos cidadãos. Ou seja, as normas do Direito servem precipuamente como razões e justificativas para determinadas condutas. A partir dessa noção Dworkin desenvolve a idéia do direito enquanto uma prática essencialmente argumentativa e de justificação, e, neste contexto, não apenas as regras, mas também moral político- jurídica - constituída por princípios e valores - integram a prática comunitária 18. O importante para Dworkin é saber quando as regras e a moral servem de argumento e justificam o emprego da coerção estatal, num quadro em que, segundo sua concepção de direito como integridade, o direito serve para aperfeiçoar a justificativa moral de uma comunidade para exercer o poder político que exerce. Em resposta a esta questão, Dworkin propõe o direito como uma prática interpretativa aberta: o intérprete deve dar ao direito um propósito orientado pelos princípios de equidade, justiça e devido processo legal. 17 Para a afirmação, confira-se Paulo Bonavides. Segundo ele, o pós-positivismo corresponde a uma fase em que os princípios passam a ser considerados normas, especialmente a partir dos estudos de Boulanger, Dworkin e Alexy. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, p DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo São Paulo: Martins Fontes, p

10 Neste quadro de argumentação teórica, Dworkin vê o direito como um grande romance em cadeia 19. Para Dworkin, portanto, o intérprete jurídico realiza juízos de adequação e justificativa. Obriga-se a escolher a interpretação que seja mais conforme à moral político-jurídica da comunidade 20. Segundo o filosofo, haveria que se encontrar a resposta certa à questão jurídica, que é a mais coerente, adequada e necessária ao desenvolvimento do direito enquanto um compromisso comunitário com a integridade. Conclusão Como se pode observar do desenvolvimento supra exposto, existe diferenças expressivas dentro do âmbito do positivismo jurídico no que concerne a modos de pensar o direito positivo. Kelsen mostra-se extremamente reducionista: o direito em Kelsen se limita a ser uma ordem coativa socialmente organizada, cujo monopólio da violência pertence ao Estado. O autor parte do pressuposto que a lei serve de moldura para que o intérprete, mediante um ato de vontade, fixe o seu sentido. 19 [...] em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte; e assim por diante. Cada um deve escrever o seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. p. 276). 20 [...] fazer uma escolha entre as interpretações aceitáveis, perguntando-se qual delas apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral política, a estrutura das instituições e decisões da comunidade (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. p. 306). 99

11 Hart vê o direito como mais do que uma ordem coativa. Para o pensador a imposição coercitiva do direito pelo Estado é a exceção com relação a vida natural do sistema jurídico. O direito serve para pautar a vida dos cidadãos e, principalmente, serve como justificativa para suas condutas e, também, no caso da inobservância, para a aplicação da coerção. Isso faz com que o autor se posicione no sentido da existência de regras para além da concepção Kelseniana de normas como, prevalentemente, comandos dotados de sanção. Segundo Hart, existem dois tipos de regras: as primárias - impositivas de deveres à sociedade - e as secundárias - que atribuem competências as últimas não necessariamente possuindo uma coerção específica, mas, sim de caráter mais procedimental. Por fim, quanto à interpretação do direito, Kelsen e Hart possuem duas concepções bem diferentes. Em Hart, em princípio, os principais standards jurídicos são facilmente comunicáveis à população e acessíveis a todos portanto, de fácil interpretação. Em algumas hipóteses, contudo, a regra possui uma textura aberta, ou seja, até mesmo em face de sua vagueza e ambigüidade deixa em aberto determinados padrões de conduta. Incumbe aos tribunais preencher o conteúdo da regra, de acordo com a sua discricionariedade. Como se vê, o pensamento de Hart importa numa compreensão mais abrangente do conceito de direito. Vai além da concepção de uma ordem coativa estatal. 100

12 A idéia de Hart e de que a principal função do direito é o controle social, no sentido de que o direito serve para as pessoas justificarem o comportamento dos cidadãos e a aplicação das sanções. Serve, igualmente, de base para o início do pensamento jurídico pós-positivismo, do qual o principal expoente é Dworkin. É possível pensar-se que a grande pergunta que Dworkin se realizou consiste na seguinte: se o direito é um fenômeno que serve para justificar o comportamento dos cidadãos então é uma prática argumentativa, e se é uma prática argumentativa, porque a moral em um sentido amplo (ou seja, uma moral de cunho jurídico calcada nos princípios da justiça, eqüidade e devido processo legal) também não pode se constituir um argumento que justifique esta prática? A resposta para esta pergunta poderá ser o grande rompimento do póspositivismo com a idéia do direito como fato, da separação entre direito e moral, e a conseqüente ampliação das fontes do direito para além da regra em sentido estrito, passando a compreender também os princípios e os valores. Por outro lado, ao estabelecer que existem standards jurídicos que são facilmente comunicáveis aos cidadãos, Hart desmitificou a noção Kelseniana de que a lei serve apenas como moldura cujo conteúdo é preenchido por um ato de vontade do julgador. Dworkin discorda já no âmbito do pós-positivismo mesmo com a idéia da existência de uma textura aberta do direito de Hart: para ele é possível se estabelecer a resposta certa do direito a partir dos princípios da moral jurídica comunitária. Referência das fontes citadas BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Malheiros, p. 101

13 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo São Paulo: Martins Fontes, p. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado, p. 102