XVII Simpósio Jurídico ABCE

XVII Simpósio Jurídico ABCE Tributos e Encargos do Setor Elétrico André Edelstein São Paulo, 20 de setembro de 2011

AGENDA Introdução Autoprodução como alternativa para mitigação da carga tributária Modelagens de Autoprodução Isenção de Encargos Setoriais e Desconto Tarifário TUSD/TUST Implicações tributárias e controvérsias nas principais operações associadas

Encargos e Tributos incidentes na Cadeia Geração 22,55% Transmissão 5,22% 5,22% Distribuição 26,61% 26, 61% TOTAL Fonte: Andrade e Canellas 45,62%

Principais Tributos incidentes sobre a Energia Elétrica PIS 1,65% COFINS 7,6% ICMS 22,25% (média - fonte: ABRADEE) Demais Tributos incidentes indiretamente que afetam o preço da energia: Competência Municipal Estadual Federal Tributos ISS, IPTU e Taxas Municipais IPVA IR, CSLL, IPI e Contribuições e Encargos Trabalhistas

Encargos Setoriais incidentes sobre a Energia Elétrica Encargos Setoriais G T D C TFSEE Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica X X X - COFURH Compensação Financeira pela Utilização de Recursos X - - - P&D Pesquisa e Desenvolvimento X X X X CCC Cota Consumo Combustível - - X X CDE Conta de Desenvolvimento Energético - - X X Titaipu Transmissão Itaipu X - X X ESS Encargos sobre Serviços de Sistema - - X X ERR Encargo sobre Energia de Reserva - - X X PROINFA - - X X CCEE Taxa de Contribuição CCEE X - X X ONS Taxa de Contribuição ONS X - X X Fonte: Andrade & Canellas

Arrecadação de Tributos e Encargos no Setor de Energia Elétrica Arrecadação tributária e regulatória compreendida entre 01.01.2011 e 14.09.2011: : Encargos e Tributos Impostos Federais (IR, CS, PIS, COFINS e ITR) Impostos Estaduais (ICMS e IPVA) Impostos Municipais (ISS e IPTU) Encargos Setoriais (CCC, ECE, CDE, CFURH, TFSEE, RGR, ONS e outros) TOTAL Valor R$ (aproximado) R$ 15.35 bilhões R$ 20.70 bilhões R$ 22.50 milhões R$ 8.72 bilhões R$ 45 bilhões (cerca de 4,6% da arrecadação nacional) Fonte: Instituto Acende Brasil e Associação Comercial de São Paulo

Carga Tributária Energia Elétrica (exceto encargos) - consumidores industriais Fonte: OCDE 2004 Report

Carga Tributária Energia Elétrica (exceto encargos) - consumidores residenciais Fonte: OCDE 2004 Report

Autoprodução Modelagens Possíveis AUTOPRODUÇÃO TÍPICA INDIVIDUAL TITULAR DA GERAÇÃO USO DA ENERGIA CONSUMIDOR A CONSUMIDOR A

Autoprodução Modelagens Possíveis AUTOPRODUÇÃO TÍPICA EM CONSÓRCIO TITULAR DA GERAÇÃO USO DA ENERGIA CONSUMIDOR A CONSUMIDOR A + CONSUMIDOR B CONSUMIDOR B

Autoprodução Modelagens Possíveis AUTOPRODUÇÃO POR EQUIPARAÇÃO USO DA ENERGIA TITULAR DA GERAÇÃO CONSUMIDOR A SPE (CONSUMIDOR A + CONSUMIDOR B ) CONSUMIDOR B

Isenção de Encargos Isenção de CCC Isol, CDE, Proinfa: Assegurada à parcela de energia gerada destinada ao consumo próprio - no caso de consórcio limita-se ao percentual da respectiva participação na outorga Resolução ANEEL 166/2005 Benefício extensivo aos participantes de SPE - limita-se ao percentual de participação na sociedade Lei 11.488/2007 Isenção de EER e ESS: Autoprodutores cuja adesão à CCEE não seja obrigatória assegurada a isenção Autoprodutores agentes da CCEE controvérsia com relação à parcela Encargo por Razão de Segurança Energética

Desconto Tarifário TUSD/TUST Desconto Tarifário TUSD/TUST Assegurado à parcela de energia comercializada por fontes incentivadas (eólica, biomassa, PCH) sobre geração e consumo Lei 9.427/1996 e Resolução ANEEL 77/2004 Limita-se à potência injetável de 30MW

Operação 1: Arrendamento dos Ativos de Geração PIS, COFINS, IRPJ e CSLL Incidência Defensável a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas incorridas a esse título Possível controvérsia quando à caracterização dos aluguéis como sendo relacionados intrinsicamente na produção ou comercialização de bens e serviços

Operação 1: Arrendamento dos Ativos de Geração ISSQN Mensagem de Veto nº 362/2003 Vetado na promulgação da LC 116/03 o item 3.01 da Lista de serviços ("Locação de bens móveis ) Súmula Vinculante nº 31, aprovada em 04.02.2010: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. Controvérsia Pendente: Operações MISTAS Presidente, apenas para ficar, como asseverado pela procuradora da tribuna, bem explícito que a situação não envolve operação mista, em que ocorre locação e prestação de serviço, mas, como está na ementa do acórdão impugnado, atividades que não envolvem a prestação de serviço. É uma matéria ainda em aberto para o Tribunal discutir e decidir a respeito, quando há a citada junção: da locação, como salientei, e a prestação de serviço. (Voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE nº 626.706, ocorrido em 08.09.2010)

Operação 2: Compra do Combustível PIS, COFINS, IRPJ e CSLL Incidência Controvertida a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas incorridas a esse título COSIT: Soluções de Divergência nº 15, nº 24 e nº 25, todas de 30.05.2008... Para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2003, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços...intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado...

Operação 2: Compra do Combustível PIS, COFINS, IRPJ e CSLL (cont.) Disit nº 2 - Solução de Consulta nº 24, 06.07.2007 ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep (e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS) EMENTA: DEDUÇÃO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES. INSUMOS PARA A FABRICAÇÃO. CRÉDITO. Não é possível a dedução dos gastos com combustíveis utilizados no gerador particular de energia, e dos lubrificantes usados nas máquinas e equipamentos, já que não são considerados insumos para a fabricação de madeiras laminadas e compensados, para fins de creditamento na sistemática não cumulativa

Operação 2: Compra do Combustível PIS, COFINS, IRPJ e CSLL (cont.) Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 9303-01.035, julgado pela 3ª turma em 23.08.2010 A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes, denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os GASTOS GERAIS que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Recurso negado.

Operação 2: Compra do Combustível ICMS Regra: Incidência Possibilidade de existência de legislação estadual específica prevendo o diferimento do pagamento do imposto

Operação 3: Operação e Manutenção PIS, COFINS, IRPJ e CSLL Incidência Controvertida a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas incorridas a esse título Soluções de Divergência nº 15, nº 24 e nº 25, todas de 30.05.2008 ISSQN Incidência

Operação 4: Uso da Energia Autoprodução Direta PIS, COFINS, IRPJ e CSLL Não Incidência ICMS Lei Complementar nº 87/96: Autonomia dos estabelecimentos e incidência do ICMS na saída de mercadoria destinada a estabelecimento do mesmo titular SP (Decisão Normativa CAT nº 3, de 24.02.2005): Incidência do ICMS na autoprodução remota de energia elétrica. RJ e ES: Previsão expressa de incidência do ICMS na autoprodução contígua de energia elétrica

Operação 4: Uso da Energia Autoprodução Direta Jurisprudência: Recurso em Mandado de Segurança nº 19.010 1ª Turma RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO. REMESSA DA ENERGIA DA USINA HIDRELÉTRICA PARA O DISTRIBUIDOR DE ENERGIA, AMBOS ESTABELECIMENTOS DE PROPRIEDADE DA CEMIG. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA. INOCORRÊNCIA. MERO DESLOCAMENTO FÍSICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. (...) 8. A mera saída física da mercadoria do estabelecimento produtor para o estabelecimento distribuidor não configura operação tributável pelo ICMS, cujo fato imponível demanda a circulação econômica do bem, razão pela qual não pode ser computada para o cálculo do valor adicionado de participação do Município na arrecadação da exação pelo Estado Membro. 9. Destarte, não se trata de operação imune, mas, sim, de hipótese fática que refoge da regra-matriz de incidência do ICMS sobre energia elétrica: "... tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida" (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 10ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 215). (...)

Operação 4: Uso da Energia Autoprodução por Equiparação (SPE) PIS, COFINS, IRPJ e CSLL Incidência ICMS Operações internas: incidência Operações interestaduais: Interpretação adotada pelos Estados: Somente não incide o ICMS nas operações interestaduais destinadas à comercialização ou à industrialização da própria energia elétrica.

Operação 4: Uso da Energia Autoprodução por Equiparação (SPE) Jurisprudência: Superior Tribunal de Justiça: 11. A imunidade sobre operações interestaduais com energia elétrica (art. 155, 2º, X, "b", da CF) é absolutamente peculiar, pois se refere exclusivamente à operação interestadual, e não à interna subseqüente. (...) 12. Se o adquirente da energia elétrica na operação interestadual revende-a ou emprega-a em processo industrial, não se credita de nada a título de ICMS (pois não houve incidência na operação de entrada). Com isso, ao revender a energia ou o produto industrializado, ele recolherá o tributo estadual integralmente ao Estado em que se localiza (destino), que é, como dito, o beneficiário da sistemática. Ou seja, há incidência e contribuinte apenas em relação à revenda ou à circulação do produto industrializado, e não sobre a aquisição da energia. (Recurso Especial n. 928.875, julgado pela 2ª Turma em 11.05.2010)

Operação 4: Uso da Energia Autoprodução por Equiparação (SPE) PIS e COFINS: Possibilidade de exclusão do ICMS nas operações interestaduais Perguntas e Respostas DIPJ/2011: Capítulo XXII 078 O valor do ICMS cobrado pela pessoa jurídica, na condição de substituto desse imposto, integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, incidentes sobre a receita bruta? Quando conhecido o valor do ICMS cobrado no regime de substituição tributária, este não integra a base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte substituto, porque o montante do referido imposto não compõe o valor da receita auferida na operação. Seu destaque em documentos fiscais constitui mera indicação, para efeitos de cobrança e recolhimento daquele imposto, dada pelo contribuinte substituto.

Operação 4: Uso da Energia Autoprodução por Equiparação (SPE) PIS e COFINS: Possibilidade de exclusão do ICMS nas operações interestaduais (cont.): Solução de Consulta nº 70, de 18.08.2010 (Disit nº 06) ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE GERAÇÃO/DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. No regime não-cumulativo da Cofins, o valor do ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário e por ele destacado na nota fiscal de venda não integra a base de cálculo da referida contribuição.

Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD PIS, COFINS, IRPJ e CSLL ICMS Incidência Possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas incorridas a esse título Solução de Consulta nº 27/08 (COSIT) Orientação Fazendária: Incidência CUST: Convênio ICMS nº 117/04 CUSD: Convênio ICMS nº 95/05

Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD Jurisprudência: Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1135984, julgado pela 2ª Turma em 08.02.2011): TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (...) 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD ISSQN LC 116/03 Lista de Serviços: Item 3.04: Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. Questionamento: Projeto de Lei do Senado nº 161/89: Previa especificamente a incidência do ISS na locação, sublocação, arrendamento, compartilhado ou não, de... fios de transmissão. Mensagem de Veto nº 362/2003 e Súmula Vinculante nº 31

Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD Jurisprudência: Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível nº 557.726-5/9 MANDADO DE SEGURANÇA ISS LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS postes, cabos, dutos e condutos de eletricidade Inexigibilidade do imposto Precedentes do STF Lei nova que sequer prevê (LC 116/2003) Sentença mantida RECURSO IMPROVIDO.

Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD Jurisprudência (cont.): Recurso Especial nº 878.509-2ª Turma, julg. em 03.12.2009 TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONAL - ISS - LOCAÇÃO DE POSTES E TORRES PARA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - RE 116.121/SP - NÃO- INCIDÊNCIA - ART. 110 DO CTN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - ART. 565 DO CC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SUMULA 282/STF. 1. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. 2. Discussão em torno do art. 110 do CTN, que cuida de norma de competência tributária endereçada aos legisladores dos entes federativos, têm natureza constitucional, atraindo a incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobre a locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.

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