ACÓRDÃO 303-35.804 Orgão 3º Conselho de Contribuintes - 3a. Câmara Assunto: Outros Tributos ou Contribuições FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Teoria geral do processo. Causa petendi. Pedido de restituição e compensação. No âmbito do processo administrativo fiscal, não há se falar em causa petendi senão na inauguração do litígio, vale dizer, quando formalizada a manifestação de inconformidade. Antes disso, existe pedido de compensação e despacho de indeferimento pela autoridade administrativa, atos estranhos aos órgãos judicantes administrativos. Processo administrativo fiscal. Julgamento em duas instâncias. É direito do contribuinte submeter o exame da matéria litigiosa às duas instâncias administrativas. Forçosa é a devolução dos autos para apreciação do mérito pelo órgão julgador a quo quando superadas, no órgão julgador adquem, prejudiciais que fundamentavam o julgamento de primeira instância. Recurso não conhecido nas razões de mérito, devolvidas ao órgão julgador a quo para correção de instância. Decisao: Por unanimidade de votos, declarou-se a nulidade da decisão recorrida. Data de decisão: 13/11/2008 Data de publicação: 04/03/2009 ANELISE DAUDT PRIETO Presidente da Câmara. : TARÁSIO CAMPELO BORGES Recorrente: SOUZA RAMOS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA Recorrida: DRJ-SAO PAULO/SP MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂ MARA Processo nº 11610.000728/2001-69 Recurso nº 137.742 Voluntário Matéria FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO Acórdão nº 303-35.804 Sessão de 13 de novembro de 2008 Recorrente SOUZA RAMOS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA Recorrida DRJ-SÃOO PAULO/SP ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/11/1989 a 30/11/1990 Teoria geral do processo. Causa petendi. Pedido de restituição e compensação. No âmbito do processo administrativo fiscal, não há se falar em causa petendi senão na inauguração do litígio, vale dizer, quando formalizada a manifestação de inconformidade. Antes disso, existe pedido de compensação e despacho de
indeferimento pela autoridade administrativa, atos estranhos aos órgãos judicantes administrativos. Processo administrativo fiscal. Julgamento em duas instâncias. É direito do contribuinte submeter o exame da matéria litigiosa às duas instâncias administrativas. Forçosa é a devolução dos autos para apreciação do mérito pelo órgão julgador a quo quando superadas, no órgão julgador adquem, prejudiciais que fundamentavam o julgamento de primeira instância. Recurso não conhecido nas razões de mérito, devolvidas ao órgão julgador a quo para correção de instância. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declarar a nulidade da decisão recorrida, nos termos do voto do relator. ANELISE DAUDT PRIETO Presidente TARÁSIO CAMPELO BORGES Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Nilton Luiz Bartoli, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Luis Marcelo Guerra de Castro e Celso Lopes Pereira Neto. Relatório Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Nona Turma da DRJ São Paulo (SP) que rejeitou manifestação de inconformidade1 da interessada contra desconhecimento de direito creditório da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial)2 atrelado a pedido de compensação com débitos de natureza tributária administrados pela SRF3. Aduz a peticionária que tais créditos são decorrentes de recolhimentos indevidos do Finsocial calculados mediante a aplicação de alíquotas superiores a 0,5% (meio por cento), no período de novembro de 1989 a novembro de 1990, jurisdicionalmente tutelados. Indeferido o pedido pela Delegacia da Receita Federal competente4, a interessada tempestivamente manifestou sua inconformidade com as razões de folhas 73 a 79, cuja síntese tomo de empréstimo do relatório do acórdão recorrido: 3.1 A decisão da DERAT-SPO não pode prosperar dada a existência de efetiva decisão judicial transitada em julgado que assegura o direito de ressarcir-se, mediante compensação, dos valores que indevidamente arcou a título de contribuição ao FINSOCIAL e da inexistência de decadência. Cita, pela primeira vez nos autos, o processo nº 93.034508-7. 3.2 A recorrente afirma que, por um equívoco, informou no pedido em análise número de processo judicial diferente daquele que realmente declarou o seu direito
de compensar os valores pagos indevidamente a título de FINSOCIAL. Assim, não haveria que se falar em decadência. 3.3 A compensação somente foi procedida mediante pedido administrativo para viabilizar o encontro de contas também com a contribuição ao PIS. 3.4 Em homenagem ao princípio da verdade material é imperativo que seja considerado nesses autos o direito à compensação com valores recolhidos 1 Manifestação de inconformidade acostada às folhas 73 a 79. 2 Pedido protocolizado no dia 15 de março de 2001 (folhas 1 e 2). 3 Tributos citados no pedido de compensação: Cofins e PIS faturamento. 4 Indeferimento do pedido às folhas 66 a 71, assim ementado: [...] Objeto do Pedido Judicial Divergente do Objeto do Pedido Administrativo. A ação judicial apresentada no processo não tem como objeto a repetição do indébito e sim o pedido de inexistência da relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o FINSOCIAL desde janeiro de 1989. Portanto, a contagem do prazo decadencial levará em conta a data do protocolo do processo administrativo. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO INDEFERIDO. NÃO HOMOLOGADAS AS DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO VÁLIDAS VINCULADAS AO CRÉDITO AQUI EXAMINADO. indevidamente a título de FINSOCIAL, reconhecido nos autos do processo nº 93.0034508-7. 3.5 Mesmo que os créditos não estivessem acobertados pela mencionada decisão judicial, ainda assim, referidos créditos não estariam atingidos pela decadência. 3.5.1 O E. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o prazo para restituição/compensação dos créditos relativos ao FINSOCIAL continua aberto, pois até o presente momento não existe Resolução do Senado Federal. 3.5.2 Em recentíssimos acórdãos ficou pacificado o entendimento de que os tributos declarados inconstitucionais pela Excelsa Corte por meio de controle difuso de constitucionalidade afasta a contagem do prazo prescricional/decadencial para repetição do indébito. A prestação pecuniária exigida por lei inconstitucional não é tributo, mas sim um indébito genérico contra a Fazenda Pública e, portanto, depende de Resolução do Senado Federal. Nesses casos aplica-se o decreto nº 20.910/32. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/11/1989 a 30/11/1990 Ementa: ALTERAÇÃO DE AÇÃO JUDICIAL INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR FATO NÃO APRECIADO PELO DESPACHO DECISÓRIO IMPOSSIBILIDADE A alteração da ação judicial que fundamenta as DCOMP s configura inovação da causa de pedir. Fato não apreciado pela autoridade a quo não pode ser apreciado em grau de recurso por configurar supressão de instância. FINSOCIAL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, assim considerada a data do pagamento do tributo. Solicitação Indeferida Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ São Paulo (SP), recurso voluntário foi interposto às folhas 156 a 172. Nessa petição, as razões iniciais são reiteradas noutras palavras. A autoridade competente deu por encerrado o preparo do processo e encaminhou para a segunda instância administrativa5 os autos posteriormente distribuídos a este conselheiro e submetidos a julgamento em único volume, ora processado com 178 folhas. Na última delas consta o registro da distribuição mediante sorteio.
É o relatório. 5 Despacho acostado à folha 177 determina o encaminhamento dos autos para este Terceiro Conselho de Contribuintes. Voto Conselheiro TARÁSIO CAMPELO BORGES Conheço do recurso voluntário interposto às folhas 156 a 172, porque tempestivo e atendidos os demais pressupostos processuais. Versa o litígio, conforme relatado, acerca da pretendida homologação do uso de direito creditório jurisdicionalmente tutelado da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial) em procedimento de compensação tendente a extinguir débitos de natureza tributária administrados pela SRF.Sob o aspecto fático, do exame dos autos, destaco: (1) no quadro 2 da peça vestibular, a peticionária cita sentença judicial transitada em julgado no processo 95.03.093429-0 [número atribuído pelo TRF 3a Região ao recurso interposto nos autos do processo 93.0010690-2 da 8a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo]6; (2) no indeferimento do pedido, a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) em São Paulo (SP) assevera que o processo judicial citado não trata de repetição de indébito, o objeto dele é a inexistência de relação jurídica; (3) na manifestação de inconformidade, os advogados da sociedade empresária admitem a equivocada referência a decisão judicial diversa daquela assecuratória do direito à compensação, efetivamente proferida nos autos do processo 93.034508-7 da 14a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo; 6 Documento acostado à folha 54, por fotocópia autenticada perante tabelião, certifica o trânsito em julgado de sentença que declara a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a autora ao recolhimento do Finsocial, desde janeiro de 1989, mediante aplicação de alíquota superior a 0,5%. (4) a petição que inaugura o litígio é instruída, dentre outros documentos, com fotocópia de certidão expedida pelo diretor de secretaria da 14a Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo7, a qual confirma a alegada tutela jurisdicional declaratória: da inexigibilidade do Finsocial calculado com alíquota superior a 0,5%; do direito creditório vinculado aos pagamentos realizados mediante uso de alíquota superior a 0,5%; e do direito à compensação desses créditos com valores devidos do próprio Finsocial e da Cofins; (5) o órgão judicante de primeira instância administrativa sequer aferiu a efetiva existência do provimento jurisdicional alegado na instauração da lide, porque considerou alterado o pleito inicial mediante alteração da narrativa dos fatos, ou seja, mediante alteração da causa petendi bem como temerária e inadmissível a apreciação do fato após pronunciamento da autoridade originalmente competente 8. Sob o aspecto do direito, no âmbito do processo administrativo fiscal, não há se falar em causa petendi senão na inauguração do litígio, vale dizer, quando formalizada a manifestação de inconformidade, a teor da inteligência do artigo 74, 9o, 10 e 11 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 [9]. Antes disso, existe pedido de compensação e despacho de indeferimento pela autoridade administrativa, atos estranhos aos órgãos judicantes administrativos Cabe lembrar, ainda, a primazia do princípio da verdade material no âmbito do processo administrativo.
Portanto, em sede de preliminar, entendo a falta de enfrentamento do mérito do litígio pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento como supressão de instância, fato caracterizador de cerceamento de direito de defesa. 7 Certidão acostada à folha 92, por fotocópia. 8 Voto condutor do acórdão recorrido, folha 147. 9 Lei 9.430, de 1996, artigo 74: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei 10.637, de 2002) [...] ( 9o) É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação. ( 10) Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. ( 11) A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os 9o e 10 obedecerão ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. ( 9o, 10 e 11 incluídos pela Lei 10.833, de 2003). Com essas considerações, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição e amparado em precedentes deste colegiado10, voto pela declaração de nulidade do processo a partir do acórdão recorrido, inclusive, para que o órgão judicante a quo enfrente as razões da controvérsia. Sala das Sessões, em 13 de novembro de 2008 TARÁSIO CAMPELO BORGES 10 Precedentes relacionados com a observância ao princípio doduplo grau de jurisdição.