: Triângulo Alimentos Ltda. ADVOGADO

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1 Toder Judiciário Tribunal" cle Justiça á Estado da Paraíba gabinete da Oesentdargadora gilaria de Tátinut nloraes Bezerra Cavalcanti APELAÇÃO CÍVEL N /001 - Capital RELATORA : Des.a Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti APELANTE : Estado da Paraíba PROCURADOR : Adlany Alves Xavier APELADA : Triângulo Alimentos Ltda. ADVOGADO : Gilberto Goes de Mendonça Vistos etc. APELAÇÃO CÍVEL. HIPÓTESE DE REMESSA OFICIAL. RECONHECIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM ALMEJADA. MERCADORIA APREENDIDA COMO FORMA DE GARANTIR PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. NOTA FISCAL ELTRÓNICA. EMISSÃO. OBRIGATORIEDADE. MODELO 55. PROTOCOLO ICMS 42/2009. TERMO INICIAL. AJUSTE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DA REMESSA NECESSÁRIA. Nos termos da súmula 323 do STF, é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, devendo ser mantida a sentença proferida em consonância com esse verbete. Desenvolvendo a impetrante atividade no comércio atacadista de óleos e gorduras, apenas a partir de 1 de abril de 2010 é que estaria ela obrigada a emitir a nota fiscal eletrônica, modelo 55, segundo o protocolo ICMS n 42/2009. Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida pelo Juízo da 4' Vara da Fazenda da Comarca da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Triângulo Alimentos Ltda. em face do Estado da Paraíba, declarou a inexigibilidade da exação objeto do mandamus, bem ainda determinou a liberação da mercadoria apreendida. O magistrado a quo (fls. 99/102) concedeu a ordem mandamental, determinando a liberação da mercadoria descrita na exordial e reconhecendo a inexigibilidade da dívida tributária cobrada. Inconformado, apelou o Estado da Paraíba, pugnando pela reforma da sentença, ao argumento de que a autuação fiscal se deu de forma legal, pois as

2 Mercadorias não estavam acompanhadas de documento fiscal em consonância com a legislação, razão pela qual a sentença merece ser reformada. Não foram apresentadas contrarrazões. Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer (fls.119/125), opinando pela manutenção do julgamento proferido em primeiro grau. É o relatório. Voto: Ab initio, analiso a matéria devolvida a esta instância recursal também sob a ótica da Remessa Necessária, porquanto está a sentença fustigada sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, por força do 2 do art. 14 da Lei /2009, que reza: Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. Assim, serão apreciadas, nesta sede recursal, não só as matérias 410 deduzidas no recurso apelatório, como, também, todas as questões que tenham pertinência com o tema em descortino. Dois são os pontos sobre os quais giram o presente mandamus: 1) ilegalidade da apreensão das mercadorias pelo Fisco Estadual e 2) reconhecimento da inexigibilidade da exação e das multas cobradas. Quanto ao primeiro tema, não há o que tergiversar. É cediço que a prática da apreensão de mercadorias pelo Fisco é amplamente rechaçada no ordenamento jurídico pátrio, por constituir clara afronta ao devido processo legal, princípio insculpido no art. 5, LIV, da Constituição Federal, que preceitua: Art. 5. Omissis. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Sobre a matéria, eis o que diz o STF: EMENTÀ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. Inadmissível a apreensão de Mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos, em face da incidência do enunciado da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal. Violação da garantia constitucional da liberdade de trabalho. Agravo regimental a que se nega provimento.' Apreensão de mercadorias como forma de coerção ao 1 STF 2 a Turma -AI AgR / BA Relator: Ministro Eros Grau J: 12/06/2007.

3 pagamento de tributos: impossibilidade. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não é dado à Fazenda Pública obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber imposto atrasado (RE , , Marco Aurélio). 2. Recurso extraordinário: inadmissibilidade para rever os fatos da causa que devem ser considerados "na versão do acórdão recorrido". Precedentes. 2 verbis: Observe-se que o posicionamento já está consolidado na súmula 323, in Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos Por outro lado, não se cogita em afastar-se a incidência da súmula pois, dos autos, não ficou configurada a existência de ilícito tributário. Superada essa constatação, concluo que agiu bem o magistrado a quo ao conceder, neste aspecto, a ordem almejada. No que toca ao segundo ponto do writ, tem-se existir direito líquido e certo a amparar as alegações da impetrante. Busca a insurrecta o reconhecimento da "inexigibilidade da exação e multas impostas" e do direito líquido e certo seu em "circular com suas mercadorias pela, circunscrição da Autoridade Coatora e por este Estado, com nota fiscal modelo 1 ou 1A, até o dia 1 de outubro de 2010". É importante esclarecer que a atividade desenvolvida pela impetrante traduz-se no comércio atacadista de óleos e gorduras, sendo certo que o Anexo Único do Protocolo 1CMS 42, de 24 de julho de 2009 relaciona a Classificação Nacional de Atividades Econômica - CNAE e a data que sujeita aos contribuintes a emissão 410 obrigatória da referida Nota Fiscal Eletrônica NF, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A. E, no que se refere ao tema em discussão, consta que o comércio atacadista de óleos e gorduras sujeitar-se-á ao protocolo em 10 de abril de Desta feita, entendo que, ao aferir os requisitos autorizadores para concessão da ordem, agiu com acerto o Magistrado a quo, diante do quadro fático posto, isso porque o Protocolo ICMS 42/2009 e seu anexo estabelecem como prazo para os contribuintes que se enquadrarem na categoria "comércio atacadista de óleos e gorduras" adia 01/04/2010, para utilizarem obrigatoriamente a Nota Fiscal Eletrônica, não podendo, pois, o Estado, antecipar referido prazo. No entanto, o único ponto que deve ser reformado da sentença é quanto ao termo a quo para a exigência da nota fiscal eletrônica a empresas do ramo da recorrida, pois, segundo consta do vertente protocolo, as notas fiscais modelo 55 deveriam ser utilizadas, pelas empresas do "comércio atacadista de óleos e gorduras" a 2 STF i a Turma - RE AgR / RN Relator: Ministro Sepúlvida Pertence - 02/03/2007.

4 partir de 1 de abril de 2010, e, não, no mês de outubro, como restou consignado no decisum. Assim sendo, deve ser a decisão examinada reformada apenas parcialmente, para ajustar o início da exigência das notas ficais eletrônicas quanto às empesas do comércio atacadistas de óleos e gorduras, cujo prazo teve inicio em 1 de abril de 2010, conforme o protocolo ICMS N 42/2009. Face ao exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário e à remessa oficial, ajustando o termo inicial para exigência da nota fiscal eletrônica, modelo 55, à recorrida, para o dia 1 de abril de /1-e s Desembargadora falaria d Tátima rktoraes Bezerra Cavakanti Relatora G/06

5 TRIBUNAL ÜiJUST,1C:', Coordesiadoria Judiciária efral O 1k Registrado