ACÓRDÃO Registro: 2015.0000933302 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante LUCIANO TESSARI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, nos termos do v. acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON NEVES. São Paulo, 1 de dezembro de 2015. Guilherme de Souza Nucci PRESIDENTE E RELATOR Assinatura Eletrônica
Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318 Comarca: Leme Apelante: LUCIANO TESSARI Advogados: Edmilson Norberto Barbato e Kalleb Grossklauss Barbato VOTO Nº. 11.517 Apelação. Sonegação fiscal. Procedimento ilícito adotado pelo réu que logrou reduzir tributo no importe de R$ 27.000,00, ensejando, também, a atribuição de multa no valor de R$ 130.000,00. Pagamento integral do valor principal. Não pagamento apenas da multa proveniente do ato de sonegação. Inteligência do art. 3º do Código Tributário Nacional. Tributo não se constitui em sanção de ato ilícito. Multa que não possui natureza de tributo. Atipicidade da conduta. Não preenchimento da elementar típica tributo. Apelo provido. Pela sentença de fls. 602/606, proferida em 08/05/2015 pela MM. Juíza de Direito, Dra. Camilla Marcela Ferrari Arcaro, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Leme, LUCIANO TESSARI foi condenado às penas de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 16 diasmulta, dando-o como incurso no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, por oitenta e cinco vezes, na forma do art. 71 do Código Penal. A privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de cinco salários mínimos, destinados a Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318 2
entidade assistencial. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação alegando, de forma pouco compreensível, ser a ação penal nula posto ser a multa confiscatória, o que, segundo a alegação defensiva, tornaria o crime impossível. Sustenta, ainda, que o parcelamento do débito, mesmo descumprido, extingue a punibilidade. Requer, também, a absolvição por falta de provas. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena imposta em razão da figura do crime único (fls. 610/625). O Ministério Público se bateu pelo acerto do decisum (fls. 632/635) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 640/642). É o relatório. De início, destaco carecer de lógica jurídica a alegação de ser a ação penal nula em virtude de suposta natureza confiscatória da multa aplicada pela autoridade fazendária. Tal alegação não encontra qualquer respaldo técnico, sendo de todo inviável sua compreensão. Outrossim, ainda que confiscatória fosse, não compete ao juízo criminal analisar tal matéria de ordem constitucional, devendo a mesma ser posta a apreciação do juízo da fazenda pública. Rejeito, portanto, a preliminar aventada. No mais, antes mesmo de se verificar a alegada falta de provas, verifico hipótese de atipicidade da conduta. Conforme se extrai dos autos, o apelante Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318 3
é sócio-gerente da empresa Marte Painéis Publicitários Ltda., contribuinte do ISS no município de Leme. Entre setembro de 2006 e setembro de 2010, o apelante valeu-se do procedimento conhecido como calçar a nota, consistente em lançar, na segunda via da nota fiscal, valor inferior àquele constante da primeira via. Com tal procedimento, os tomadores de serviços recebem a nota fiscal com o valor do serviço efetivamente prestado, enquanto o fisco tem acesso apenas às notas com valores inferiores ao correto. Esta conduta foi repetida por 85 vezes no período supra referido, tendo-se reduzido o imposto devido em aproximadamente R$ 27.000,00. Ocorre que, para tal situação, a legislação tributária prevê multa correspondente a 100% da diferença entre o valor real da prestação do serviço e o valor lançado na segunda via da nota fiscal. Motivo pelo qual a empresa do apelante foi autuada, recebendo multa no valor aproximado de R$ 130.000,00. O tributo principal, no valor de R$ 27.000,00 foi integralmente quitado pelo apelante, restando, apenas, o pagamento da multa aplicada. A presente ação penal funda-se, portanto, no não pagamento do valor da multa, que teve sua origem em um ato de sonegação. Note-se que do ato de sonegação fiscal surgiram duas consequências jurídicas: i) a obrigação de pagar o Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318 4
tributo efetivamente sonegado pela conduta ilícita e; ii) a imposição de multa decorrente do ato ilícito, ou seja, decorrente da própria sonegação. De tais fatos, verifico nítida hipótese de atipicidade da conduta em virtude da inexistência da elementar típica tributo. Isto porque, prevê o art. 3º do Código Tributário Nacional ser tributo a prestação pecuniária compulsória que não constitua sanção de ato ilícito. Ora, a multa administrativa atribuída à empresa do apelante, por certo, constitui-se em sanção por ato ilícito, qual seja, justamente, a operação de calçar as notas. A multa, portanto, não constitui tributo, não se prestando à tipificação do art. 1º da Lei 8.137/90. Neste sentido temos Ricardo Lobo Torres: São inconfundíveis o tributo e a penalidade. Aquele deriva da incidência do poder tributário sobre a propriedade privada. A penalidade pecuniária resulta do poder penal do Estado e tem por objetivo resguardar a validade da ordem jurídica". No caso em tela, o tributo, no importe de R$ 27.000,00 foi integralmente pago pela empresa do apelante, ficando em aberto apenas o pagamento da multa sancionatória Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318 5
advinda da sonegação. Desta feita, verifico pela atipicidade formal da conduta do apelante, não se completando as elementares do tipo penal incriminador. Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo defensivo para absolver LUCIANO TESSARI com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. GUILHERME SOUZA NUCCI Relator Apelação nº 0004526-12.2012.8.26.0318 6