Conteúdo Direito Tributário 1. IMPOSTOS ESTADUAIS... 4 1.1. ICMS... 4 1.1.1. FATOS GERADORES DO ICMS... 4 1.1.2. BASE DE CÁLCULO DO ICMS...24 1.1.3. CONTRIBUINTE DO ICMS...31 1.1.4. FUNÇÃO PRINCIPAL DO ICMS...33 1.1.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS...33 1.1.6. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS...48 1.1.7. IMUNIDADES ESPECÍFICAS...48 1.1.8. ALÍQUOTAS...58 1.1.9. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA...65 1.1.10. ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS...68 1.2. ITCMD...75 1.2.1. FATO GERADOR...76 1.2.2. BASE DE CÁLCULO...81 1.2.3. CONTRIBUINTE...81 1.2.4. FUNÇÃO PRINCIPAL...81 1.2.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS...81 1.2.6. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS...81 1.2.7. IMUNIDADES ESPECÍFICAS...82 1.2.8. ALÍQUOTAS...82 1.3. IPVA...86 1.3.1. FATO GERADOR...86 1.3.2. BASE DE CÁLCULO...86 1.3.3. CONTRIBUINTE...86 1.3.4. FUNÇÃO PRINCIPAL...87 1.3.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS...87 1.3.6. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS...87 1
1.3.7. IMUNIDADES ESPECÍFICAS...87 1.3.8. ALÍQUOTAS...87 2. IMPOSTOS MUNICIPAIS... 95 2.1. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA (IPTU) (art.156, I)...96 2.1.1. FATO GERADOR...96 2.1.2. BASE DE CÁLCULO...97 2.1.3. CONTRIBUINTE...98 2.1.4. FUNÇÃO PRINCIPAL...99 2.1.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS...99 2.1.6. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS...103 2.1.7. IMUNIDADES ESPECÍFICAS... 106 2.2. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) (art. 156, II)...110 2.2.1. FATO GERADOR...110 2.2.2. BASE DE CÁLCULO...111 2.2.3. CONTRIBUINTE...112 2.2.4. FUNÇÃO PRINCIPAL...112 2.2.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS...112 2.2.6. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS...112 2.2.7. IMUNIDADES ESPECÍFICAS... 113 2.3. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) (art. 156, III)...116 2.3.1. FATO GERADOR...116 2.3.2. BASE DE CÁLCULO...119 2.3.3. CONTRIBUINTE...119 2.3.4. FUNÇÃO PRINCIPAL...119 2.3.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS...120 2.3.6. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS GERAIS...120 2.3.7. IMUNIDADES ESPECÍFICAS... 120 2.3.8. ALÍQUOTAS E BENEFÍCIOS FISCAIS...120 2
3. SIMPLES NACIONAL... 128 3.1. DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE...130 3.1.1. ENQUADRAMENTO DIFERENCIADO CONFORME O PIB DO ESTADO....132 3.2. VEDAÇÃO A TODO O TRATAMENTO DA LC 123/2006...133 3.3. VEDAÇÃO AO INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL...134 3.4. TRIBUTOS RECOLHIDOS NO SIMPLES NACIONAL...136 3.5. OPÇÃO E EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL...137 3.6. ALÍQUOTAS DE INCIDÊNCIA E PERCENTUAIS DE PARTILHA...141 3.7. ICMS E ISS COM VALOR FIXO... 143 3.8. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA A ZERO NA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS...143 3.9. FISCALIZAÇÃO CONJUNTA...144 3.10. MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL...144 3.11. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL....145 4. QUESTÃO DISCURSIVA... 151 3
1. IMPOSTOS ESTADUAIS 1.1. ICMS 1.1.1. FATOS GERADORES DO ICMS Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; 1.1.1.1. OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA Para que ocorra o fato gerador, é necessário que haja CIRCULAÇÃO e MERCADORIA. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA para haver circulação de mercadoria, tem de haver TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DE TITULARIDADE. A circulação de mercadoria não se dá só por compra e venda, mas pode se dar por qualquer ato ou negócio jurídico. A mudança de titularidade TEM DE SER JURÍDICA, e não necessariamente física. Por exemplo, só há transferência de titularidade física, e não jurídica, não incidindo o ICMS: Na saída de mercadoria da empresa para compor mostruário; - Na saída de mercadoria da empresa por consignação; 4
- Na movimentação física da mercadoria do estabelecimento matriz para o estabelecimento filial da mesma empresa; - Quando uma pessoa jurídica integraliza bens (veículos, equipamentos, máquinas etc.) para outra pessoa jurídica da qual é sócia. Nesse sentido, a Súmula 166, STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, não se aplica a parte final do art.12, I, LC nº 87/1996: Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...] E a Súmula 573, STF: Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato. O que vale para o comodato, vale para a locação, não havendo incidência do ICMS se uma pessoa jurídica loca equipamentos para terceiros, pois não há transferência jurídica de titularidade. MERCADORIA bem móvel voltado para a prática de atos de comércio. FINALIDADE O que caracteriza um bem como mercadoria é a sua FINALIDADE: - Bem adquirido para uso ou consumo próprio da empresa não é, para ela, mercadoria. - Bem adquirido para venda ou revenda por essa mesma empresa é, para ela, mercadoria. HABITUALIDADE se uma pessoa resolve vender seu carro usado, não incidirá ICMS nessa venda, porque essa pessoa não a faz com habitualidade, não se caracterizando como comerciante mas simplesmente uma alienante comum. 5
Agora, se uma empresa vive da compra e venda de carros usados, será contribuinte do ICMS, pois faz essas operações com habitualidade (RE 196.339). ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO OU IMOBILIZADO (FINALIDADE + HABITUALIDADE) RE 194.300 SP: A venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência [do ICMS] [...], tendo em vista que, em tal situação, inexiste circulação no sentido jurídico-tributário: os bens não se ajustam ao conceito de mercadorias e as operações não são efetuadas com habitualidade. 1.1.1.1.1. Programas de Computador - Software RE 176.626 SP: Licenciamento e cessão de direito de uso de programa de computador (software): - Se software de prateleira (off the shelf) ICMS: Circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo [...] os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio (RE 176.626 SP). - Se software por encomenda ISS ADI-MC 1.945 MT ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (em sede de liminar). Essa ADI-MC não entrou no mérito se esse download é de software padrão (de prateleira) ou não (por encomenda), mas a tendência é que o STF siga mantendo a diferença: (i) download de software de prateleira ICMS; (ii) download de software por encomenda ISS. 1.1.1.1.2. Filmes em Fitas de Videocassete (RE 179.560 SP; RE 183.190 SP; RE 194.705 SP; RE 196.856 SP) 6
Se há oferta do produto ao público consumidor (comercialização) - ICMS Se há prestação individual de um serviço de gravação, decorrente de encomenda especificamente feita pelo usuário ISS Súmula 662, STF: É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete. Esse entendimento ensejou o veto presidencial ao item 13.01 da nova lista de serviços de ISS (LC nº 116/2003), que previa: 13.01 Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres. 1.1.1.1.3. Arrendamento Mercantil Leasing Para leasing internacional, vide item 1.1.5. ICMS IMPORTAÇÃO. Quanto ao arrendamento mercantil nacional, a LC 87/1996 prevê, no art.3º, VIII, in fine, a possibilidade de incidência do ICMS quando efetivada a opção de compra do bem pelo arrendatário, ao final do contrato. No entanto, com o julgado nos RE s 592.915 SC e 547.245 SC, em 2010, decidiu o STF que: (i) no leasing operacional, como se assemelha a locação, não incide nem ISS nem ICMS; (ii) no leasing financeiro e no lease-back, é irrelevante a existência de uma compra, incidindo somente o ISS. 1.1.1.1.4. Vendas de Salvados de Sinistro Efetuadas pelas Companhias Seguradoras Como as vendas de salvados de sinistro realizadas pelas companhias seguradoras são parte integrante das operações de seguro, são tributáveis pelo IOF (União), não sendo operações relativas à circulação de mercadorias, para fins de ICMS (ADI-MC 1.648 MG; ADI-MC 1.390 SP; ADIMC 1.332 RJ). A Súmula 152, STJ foi cancelada, no julgamento do REsp 73.552-RJ, na sessão de 13/6/2007, a Primeira Seção 7
Súmula 152, STJ Na venda pelo segurador, de bens salvados de sinistros, incide o ICMS. 1.1.1.1.5. Fornecimento de Água Potável Serviço de fornecimento de água potável é serviço público essencial, não se enquadrando como circulação de mercadoria, não podendo incidir ICMS (ADI-MC 657 DF). 1.1.1.1.6. Composição Gráfica (em Industrialização por Encomenda para Usuário Final) O STJ vem entendendo que o serviço de composição gráfica, em que há uma atividade de impressão em rótulos e embalagens, está sujeito ao ISS. Há inclusive súmula nesse sentido: Súmula 156, STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." E também há um Recurso Repetitivo (recurso submetido ao regime do art.543-c do CPC e da Resolução STJ 08/08) julgado no mesmo sentido. Veja trecho do voto: A atividade desempenhada pela recorrente consiste, segundo assentou o acórdão recorrido, na fabricação de "embalagens, etiquetas, adesivos etc", sob encomenda (fl. 272). Cuida-se, conforme também reconhecido, de operação mista, já que envolve prestação de serviço (impressão de invólucros personalizados) e fornecimento da mercadoria acabada. Todavia, o serviço agregado à aludida atividade está compreendido na Lista Anexa, tanto ao Decreto-Lei 406/68 (item 7 7 ), como à LC 116/03 (item 13.05). Não há dúvida, portanto, que operações dessa natureza estão sujeitas à incidência do ISSQN, e não do ICMS. Confirma-se, assim, a Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." (RECURSO ESPECIAL Nº 1.092.206 SP, 11.03.2009). (grifos nossos) 8
Mas o STF julgou um caso semelhante, na ADI 4.389-MC, em 13.04.2011, entendendo de maneira diversa, quando a hipótese envolver industrialização por encomenda, ou seja, quando destinada à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Vejamos a ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (grifos nossos) Assim, fica a pergunta: sobre serviços gráficos personalizados incide ICMS ou ISS? A resposta vai depender se esses serviços serão prestados para um usuário final, ou se serão realizados para um comerciante/industrial, para compor seus produtos. A segunda hipótese (conhecida como industrialização por encomenda ), conforme decisão do STF, vai estar sujeito ao ICMS, pois é uma atividade voltada para a cadeia de produção, e não para um usuário final. Mas, ainda há a composição gráfica sujeita ao ISS. Os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial (EDcl no AgRg no AREsp 103409 / RS), 12.06.2012, evidenciaram isso. Sua ementa esclarece a diferença: 9
[...]. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. CONFECÇÃO DE CARTÕES MAGNÉTICOS PERSONALIZADOS E SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF NA MEDIDA CAUTELAR NA ADI 4389. SITUAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS. [...]. 2. No julgamento da medida cautelar na ADI 4389, o STF reconheceu a não incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. 3. A incidência do ICMS só ocorrerá nos casos em que a produção de embalagens, etiquetas sob encomenda (personalizada) seja destinada a subsequente utilização em processo de industrialização ou posterior circulação de mercadoria, o que não é o caso dos autos. 4. In casu, trata-se de produção de cartões magnéticos sob encomenda para uso próprio da empresa. No caso, a embargada atua como consumidora final, ou seja, tais cartões não irão fazer parte de futuro processo de industrialização ou comercialização. Incide, portanto, o ISS nos termos do que restou determinado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, sujeito ao rito dos recursos respetivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. [...]. Resumindo: Composição gráfica (subitem 13.05 da lista de serviços), se personalizada e por encomenda, e sobre material (embalagem, por exemplo) que irá fazer parte de futuro processo de industrialização ou comercialização (industrialização por encomenda), está sujeita (juntamente com o material, compondo uma mercadoria) ao ICMS (e ao IPI). Composição gráfica personalizada e por encomenda, se sobre material destinado a usuário final, estará sujeita ao ISS. 1.1.1.2. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL 10
Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal ICMS Serviço de Transporte de Natureza Municipal (item 16 da lista de serviços da LC nº 116/2003) ISS ADI 1.600 DF: INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS DA LC 87/1996 SOBRE: - TRANSPORTE AÉREO INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS; Fundamento: As regras da LC 87/1996 não possibilitaram se aplicar a repartição do ICMS entre os Estados de origem e de destino, não sendo possível aplicar as alíquotas internas e interestaduais. Ausência de normas de solução de conflitos de competência entre as unidades federadas. Mesmo que quando o bilhete é adquirido por uma pessoa jurídica, ele será sempre emitido em nome de uma pessoa física o passageiro. [...]. Pergunto: Como a pessoa jurídica, adquirente do bilhete para o passageiro, poderá se creditar do valor do imposto para abatimento futuro? Não há resposta na lei. A estrutura e as regras da LC 87/96, para a hipótese, não viabilizam a aplicação do art.155, 2º, VII, alínea a. A fórmula constitucional de partição da receita do ICMS entre os Estados (art.155, 2º, VII, alínea a e inciso VIII) se torna inaplicável. A estruturação infraconstitucional do transporte aéreo de passageiros e as norma da LC 87/96 impedem, impossibilitam a aplicação das regras constitucionais. - TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS E DE PASSAGEIROS. Fundamento: Ofensa ao princípio da isonomia (art.150, II), porque as empresas aéreas estrangeiras são isentas por tratados internacionais. SOMENTE sobre o transporte aéreo de cargas nacional incide o ICMS. 1.1.1.3. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal 11
e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art.155, 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput [ICMS] deste artigo e o art. 153, I [II] e II [IE], nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. A CF88 não definiu o que seria serviço de comunicação. A LC 87/1996 estabeleceu que: Art. 2 O imposto incide sobre: [...] III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; 1.1.1.3.1. Provedor de Acesso à Internet A discussão sobre se provedor de acesso à internet prestava serviço de comunicação ou não foi intensa no STJ, que resolveu a divergência de teses no EREsp 456.650 PR, entendendo que provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação e sim serviço de valor adicionado (SVA), o qual, pela Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, art.61), não se confunde com serviço de telecomunicação: Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. [...] Daí decorreu a súmula: 12
Súmula 334, STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. 1.1.1.3.2. Habilitação de Telefonia Celular O Convênio ICMS 69/1998 definiu que se incluía na base de cálculo do ICMS, entre outros, o valor cobrado a título de habilitação de telefones celulares. Entretanto, no REsp 769.569 MS decidiu que a atividade de habilitação de telefone móvel celular não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96 para fins de incidência de ICMS, [...]. Assim também: ROMS 11.368 MT; REsp 703.695 PR, entre outros. Daí decorreu a seguinte súmula: Súmula 350, STJ: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular. 1.1.1.3.3. TV Por Assinatura TV a Cabo, ou TV por Assinatura, se enquadra no conceito de serviço de comunicação, incidindo portanto ICMS, conforme art.2º, III, LC 87/1996: Art.2 O imposto incide sobre: [...]; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Agora, só NÃO INCIDE ICMS sobre a TAXA DE ADESÃO à TV por Assinatura. Veja, a respeito, o REsp 418.594 PR: TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEVISÃO A CABO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART.2º, II. LEI 8.977/95, ARTS.2º E 5º. INCIDÊNCIA. TAXA DE ADESÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. [...] 3. Apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à 13
consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a [...] serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita. [...] 4. Adotando-se a linha de orientação traçada nesses julgados, e diante do caráter igualmente acessório ou preparatório à prestação do serviço de telecomunicação propriamente dito de que se revestem as atividades remuneradas pela taxa de adesão da televisão a cabo, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 1.1.1.4. ICMS ENERGIA ELÉTRICA Art.155, 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput [ICMS] deste artigo e o art. 153, I [II] e II [IE], nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. Energia elétrica, apesar de incorpórea, é considerada mercadoria. Discussão se firmou, entre outros, no REsp 960.476 SC, para saber se: (i) o valor de ICMS a ser pago sobre energia elétrica deveria abranger o valor total disponibilizado, e pago, de demanda de potência ativa no contrato de fornecimento, independentemente da sua utilização integral no período de faturamento; ou se (ii) o valor do ICMS a ser pago sobre energia elétrica deveria abranger somente na demanda efetivamente utilizada. Prevaleceu a segunda tese, com o fundamento de que a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia não caracteriza circulação de mercadoria. Entendeu-se que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. Daí decorreu a súmula abaixo: Súmula 391, STJ 14
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 1.1.1.5. ICMS IMPORTAÇÃO A redação original do dispositivo constitucional que trata do ICMS Importação prescrevia: IX [O ICMS] incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço; Sobre essa redação, o STF pacificou jurisprudência de que se a pessoa física ou jurídica não pratica atos de comércio, atos de circulação de mercadoria, não é contribuinte do ICMS Importação. [RE 185.789]. Por causa disso, veio a EC 33/2001, que ampliou consideravelmente a possibilidade de incidência do ICMS Importação: Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; 15
Antes da EC 33/2001 Depois da EC 33/2001 mercadoria importada do exterior bem ou mercadoria importados do exterior do estabelecimento por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade 1.1.1.5.1. Pessoa Física ou Jurídica, Ainda que Não Contribuinte Habitual do Imposto Foi editada a Súmula 660, STF, em 2003. Pelo Informativo 331 do STF, parecia que esta súmula era para ter vindo com a expressão Até a vigência da EC 33/2001, o que não aconteceu: Súmula 660 de 2003, STF Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto. ATENÇÃO: é o texto do art.155, 2º, IX, a, da CF88, alterado pela EC 33/2001 que está valendo. Você só vai responder que não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto se a questão fizer menção expressa à Súmula 660, STF. A ampliação da competência do ICMS-Importação veio em 2001, com a EC 33. Em sessão de set.2003, o STF aprovou a Súmula 660: Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto. Ao que tudo indica, houve um erro ao se definir essa redação por ter faltado um trecho: até a vigência da EC 33/2001. Ou seja, não seria o STF contra a EC 33/2001. Tanto que o STF republicou a súmula (alterada pelo Adendo nº7) com a seguinte redação: Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto. Mas essa alteração foi rejeitada pelo Plenário do STF em sessão de nov.2003. E houve republicação da súmula 660 com sua redação original em mar.2006. 16
Então a ampliação da competência do ICMS na importação trazida pela EC 33/2001 é inconstitucional? NÃO. Nos seus julgados, cada vez mais, o STF vem confirmando que não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto só até a vigência da EC 33/2001. Veja as ementas abaixo: RE 594.718 AgR RS (julgado em abr.2011): IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS IMPORTAÇÃO PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 NÃO INCIDÊNCIA MATÉRIA SUMULADA. Nos termos do Verbete nº 660 da Súmula desta Corte, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto, em período anterior à Emenda Constitucional nº 33/01. AI 674.396 AgR SP: [...] ICMS. IMPORTAÇÃO. SÚMULA STF 660. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA INATACADO. SÚMULA STF 287. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento consolidado no sentido de que não incide ICMS sobre importações realizadas por bens destinados ao consumo e ao ativo fixo, realizadas por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte habitual do referido imposto, antes da promulgação da Emenda Constitucional 33/2001. Incidência da Súmula STF 660.[...] Repare que eles citam a Súmula 660 como se ela contivesse a ressalva até a vigência da EC 33/2001, o que não ocorre. RESUMINDO: Se a questão da prova perguntar se está certo: 1) Incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto? SIM. 2) Conforme Súmula 660, STF, incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto? NÃO. 1.1.1.5.2. Importação por Leasing 17
No RE 206.069 SP de 2005, cuja discussão refere-se à incidência do ICMS sobre importação de equipamento técnico (forno elétrico destinado à recuperação de vidros planos) a ser incorporado ao ativo fixo do contribuinte, adquirido sob o regime de leasing firmado entre arrendatário brasileiro e instituição arrendadora sediada no exterior, decidiu-se que a simples entrada do bem no país faria incidir o ICMS, independentemente do negócio jurídico internacional do qual decorresse a importação. Em sentido contrário, no RE 461.968 SP de 2007, pela não incidência de ICMS em leasing internacional de aeronave (companhia de navegação aérea brasileira como arrendatária, e indústria aeronáutica estrangeira como arrendante) por não haver circulação de mercadoria, pressuposto de incidência do ICMS. Mas aqui, o Ministro Eros Grau, relator, afirma ser um caso peculiar de leasing, porque na prática não há previsão contratual de as aeronaves terem seu domínio transferido aos arrendatários ao final do leasing, o que enseja a não circulação de mercadoria. O próprio Ministro faz questão de expressar a diferenciação deste caso com o do RE206.069: E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n.206.069, Relatora a Ministra ELEN GRACIE, no bojo do qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora. Atualmente, a questão aguarda julgamento em âmbito de Repercussão Geral ( a questão posta merece pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, pois transcende ao direito subjetivo do recorrente ) pelo RE 540.829 SP. 1.1.1.5.3. Momento da Incidência do ICMS Importação No ordenamento anterior à CF88, vigorava a Súmula 577, STF, de 1977: Súmula 577 18
Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador. Com a CF88, o fato gerador do ICMS Importação passou a ocorrer no momento do desembaraço aduaneiro (RE 192.625, RE 192.711, RE 207.133, RE 232.248), o que resultou na súmula abaixo: Súmula 661, STF Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. 1.1.1.5.4. Domicílio ou Estabelecimento do Destinatário da Mercadoria, Bem ou Serviço Se uma mercadoria tem seu desembaraço aduaneiro feito no porto de Vitória, mas seu destinatário está estabelecido no Rio de Janeiro, cabe o ICMS Importação ao Estado do Rio. A jurisprudência é pacífica nesse sentido (RE 601.055 AgR MG; RE 589.602 AgR RS; AI 816.070 AgR RS, AI 653.654 AgR RS, RE 600.559 AgR SP). Cabe destacar alguns julgados. Destinatário Físico Destinatário Jurídico (RE 299.079 RJ) Empresa sediada no Estado de Pernambuco realizou a importação de álcool anidro [...] para vendê-lo à Petrobrás, com sede no Estado do Rio de Janeiro. Porém, visando à economia e praticidade, preferiu que a mercadoria fosse entregue, diretamente, à Petrobrás de Duque de Caxias (RJ), local onde ocorreu o desembaraço aduaneiro. Decidiu-se que o ICMS Importação é devido ao Estado onde se encontra o contribuinte, que é aquele que promove juridicamente o ingresso do produto, o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador. Não importou que o produto tenha se destinado fisicamente somente a estabelecimento no Rio. Importador como Mero Consignatário (RE 268.586) 19
Importadora no Estado do Espírito Santo (onde há benefícios fiscais) como mera consignatária, simples intermediária, nas operações de importação. O desembaraço aduaneiro deu-se no Porto de Santos, e a mercadoria só transitou fisicamente em São Paulo. O STF entendeu que a estruturação da operação configurou apenas uma destinação jurídica formal para o estabelecimento importador no Espírito Santo, para se aproveitar dos benefícios fiscais de lá, e decidiu pela incidência do ICMS Importação para São Paulo. 01- (AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL 2012 ESAF) Assinale, entre as hipóteses abaixo, a única que constitui hipótese de incidência do ICMS imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. (A) Fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar, sem a previsão na respectiva lei estadual. (B) Saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato. (C) Comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete. (D) Alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras. (E) Operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à utilização direta em processo subsequente de industrialização. Resolução (A) ERRADA. A LC 87/1996 PREVÊ O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES (ART.2º, I) COMO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS. MAS MESMO QUE NÃO O PREVISSE EXPRESSAMENTE, TAMBÉM INCIDIRA PORQUE ESTARIA DENTRO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, QUE ESTÁ PREVISTA NO MESMO INCISO I. SE NENHUMA DAS DUAS FORMAS ESTIVESSE PREVISTA NA LEI ESTADUAL, AÍ SIM, NÃO PODERIA SIM INCIDIR O ICMS. (B) ERRADA. CONFORME SÚMULA 573, STF: Súmula 573, STF: Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato. 20
(C) CORRETA. CONFORME SÚMULA 662, STF: Súmula 662, STF: É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete. (D) ERRADO. NÃO INCIDE, CONFORME RE 588.149, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. VIDE EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. SEGURADORAS. VENDA DE VEÍCULOS SALVADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 22, VII E 153, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O art. 7º, 1º, item 4, da Lei paulista 6.374, de 1.3.89, previu a incidência de ICMS sobre as operações de vendas, por seguradoras, de veículos envolvidos em sinistros. 2. Vendas que se integram à própria operação de seguro, constituindo recuperação de receitas e não atividade mercantil. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. (E) ERRADO. A BANCA ENTENDEU ESSA ALTERNATIVA COMO ERRADA, POR CAUSA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, QUE ENTENDE QUE, NESSA SITUAÇÃO, DEVE INCIDIR O ISS, E NÃO O ICMS. PARA TAL, VEJA, COMO EXEMPLO, O REsp 1.092.206 SP, 11.03.2009: [...] 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 7 7 ) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. MAS, A JURISPRUDÊNCIA DO STF MUDOU ESSE ENTENDIMENTO COM O JULGAMENTO DA ADI 4.389-MC, EM 13.04.2011: (...) o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. POR ISSO, ESSA QUESTÃO DEVERIA TER SIDO ANULADA, MAS NÃO O FOI. 21
GABARITO: C 02- (PROCURADOR TCE PIAUÍ 2005 FCC) Nos termos do texto constitucional, o ICMS não incidirá sobre (A) operações de saídas de mercadorias para o exterior. (B) operações de saídas de produtos industrializados ao exterior, excluídos os produtos semi-elaborados. (C) a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por produtores, comerciantes ou industriais. (D) a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por consumidores que não sejam contribuintes habituais do imposto. (E) operações que envolvam o fornecimento de energia elétrica à população. Resolução (A) NÃO INCIDIRÁ SOBRE operações de saídas de mercadorias para o exterior. (ART.155, 2º, X, a, CF88). (B) operações de saídas de produtos industrializados ao exterior, excluídos os produtos semi-elaborados. NÃO INCIDIRÁ TAMBÉM SOBRE OS PRODUTOS SEMI-ELABORADOS, POIS A EC 42/2003 AMPLIOU A IMUNIDADE DO ART.155, 2º, X, a, CF88. (C) INCIDIRÁ SOBRE a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por produtores, comerciantes ou industriais. IMPORTADOS POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, AINDA QUE NÃO SEJA CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO (ART.155, 2º, IX, a, CF88). (D) INCIDIRÁ SOBRE a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por consumidores que não sejam contribuintes habituais do imposto. IMPORTADOS POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, AINDA QUE NÃO SEJA CONTRIBUINTE HABITUAL DO IMPOSTO (ART.155, 2º, IX, a, CF88). (E) INCIDIRÁ SOBRE operações que envolvam o fornecimento de energia elétrica à população. (ART.155, 3º, CF88). GABARITO: A Outras questões, abaixo, sobre incidência ou não incidência do ICMS. 03- (ANALISTA JURÍDICO SEFAZ-CE 2006 ESAF) Sobre o ICMS Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, de competência 22
impositiva dos estados e do Distrito Federal, é correto afirmar-se que não incide (A) na entrada de bem ou mercadoria importados por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade. (B) sobre as operações de extração, circulação, distribuição e consumo de minerais. (C) sobre mercadorias destinadas a integrar o ativo fixo de estabelecimento comercial ou industrial. (D) sobre operações que destinem a outro estado petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica. (E) sobre operações que envolvam o ouro, exceto como ativo financeiro. Resolução (A) ERRADO. INCIDE ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (art.155, 2º, IX, a, CF88). (B) ERRADO. INCIDE ICMS sobre as operações de extração, circulação, distribuição e consumo de minerais (art.155, 3º, CF88). (C) ERRADO. INCIDE ICMS sobre mercadorias destinadas a integrar o ativo fixo de estabelecimento comercial ou industrial, NA SUA IMPORTAÇÃO (art.155, 2º, IX, a, CF88). (D) CORRETO. NÃO INCIDE ICMS sobre operações que destinem a outro estado petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica (art.155, 2º, X, b, CF88). (E) ERRADO. NÃO INCIDE sobre operações que envolvam o ouro COMO ativo financeiro (art.155, 2º, X, c, CF88). GABARITO: D 04- (AUDITOR SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO TCE-MT 2008 FMPRS) Quanto ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, 23
(A) pressupõe a circulação jurídica e não simplesmente a circulação física, havendo inclusive Súmula do STJ no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (B) não está abrangido pelo SIMPLES NACIONAL. (C) é imposto de alíquota única. (D) não incide na venda de energia elétrica ao consumidor final. (E) incide na venda de imóveis. Resolução (A) CORRETA. Para haver circulação de mercadoria tributável pelo ICMS, tem de haver TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DE TITULARIDADE. Súmula 166, STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (B) ERRADA. O ICMS ESTÁ abrangido pelo SIMPLES NACIONAL (Art.13, VII, LC 123/2006). (C) ERRADA. COMO HÁ, NO MÍNIMO, ALÍQUOTA INTERNA E ALÍQUOTA INTERESTADUAL, NÃO É O CASO DE ALÍQUOTA ÚNICA. ALÉM DISSO, GUARDADAS AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS, OS ESTADOS PODEM DEFINIR SUAS ALÍQUOTAS. (D) ERRADA. O ICMS INCIDE sobre energia elétrica ao consumidor final (art.2º, 1º, III, LC 87/1996). (E) ERRADA. Imóvel não é mercadoria PARA FINS TRIBUTÁRIOS. Sua transmissão é tributada pelo ITCMD ou pelo ITBI. GABARITO: A 1.1.2. BASE DE CÁLCULO DO ICMS Súmulas do STJ relativas à base de cálculo do ICMS: Súmula 80, STJ A taxa de melhoramento dos portos não se inclui na base de calculo do ICMS. Súmula 87, STJ 24
A isenção do ICMS relativa a rações balanceadas para animais abrange o concentrado e o suplemento. Súmula 95, STJ A redução da alíquota do imposto sobre produtos industrializados ou do imposto de importação não implica redução do ICMS. Súmula 237, STJ Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS. Súmula 395, STJ O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal. Súmula 431, STJ É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Súmula 432, STJ As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula 433, STJ O produto semi-elaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991. Súmula 457, STJ Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. 1.1.2.1. MERCADORIAS FORNECIDAS COM SERVIÇOS Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: IX - incidirá também: 25
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; 26
Serviço Não está na lista de serviços (LC 116/2003) + É prestado juntamente com fornecimento de mercadoria = ICMS sobre todo o valor LC 116/2003: Art.1º, 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao [ICMS], ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Serviço na lista SEM ressalva de ICMS sobre materiais = ISS sobre todo o valor Serviço na lista COM ressalva de ICMS sobre materiais = ISS sobre valor dos serviços; ICMS sobre valor das mercadorias Exemplos: 14.03 Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS). 17.11 Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS). Súmula 163, STJ O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação. 1.1.2.2. IMPOSTO POR DENTRO Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: 27
XII - cabe à lei complementar: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Assim, numa venda de mercadoria em que o preço foi R$ 1.000,00, se a alíquota do ICMS incidente na operação é de 20%, então, o valor do ICMS a recolher será de R$ 200,00, e a nota fiscal virá da seguinte forma: Nota fiscal: Preço = R$ 1000,00 ICMS = R$ 0200,00 Total da nota = R$ 1000,00 Isso implica que para o contribuinte, vendedor, a alíquota nominal é de 20%, mas a alíquota efetiva é de 25%, pois: 200 (1000-200) = 200 (800) = 0,25 ou 25% O STF já havia, em 1999, declarado constitucional essa sistemática de cálculo, não ofendendo o princípio da não-cumulatividade (RE 212.209 RS), mas, de qualquer forma, o constituinte derivado incluiu-a expressamente no texto constitucional pela EC 33/2001, com a alínea i ao inciso XII do 2º do art.155. 1.1.2.3. IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados [IPI], quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; 28
1º) OPERAÇÃO É FATO GERADOR ICMS E IPI + 2º) OPERAÇÃO ENTRE CONTRIBUINTES DO ICMS + 3º) PRODUTO DESTINADO A INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO = IPI NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS Exemplo 1: Empresa industrial A vende produto industrializado para empresa B, que vai revendê-lo. 1º) Venda de produto industrializado pela empresa industrial 2º) A e B contribuintes do ICMS 3º) Vai revendê-lo, logo, vai comercializá-lo. Preenchidos os requisitos: O IPI NÃO ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. Alíquota IPI: 10% Alíquota ICMS: 20% A vende produto para B por R$ 1.000,00 IPI = 1.000 x 10% = R$ 100,00 ICMS = 1.000 x 20% = R$ 200,00 Na Nota Fiscal de A para B : Produto = R$ 1000,00 IPI = R$ 0100,00 ICMS = R$ 0200,00 (como ICMS é por dentro, já está incluído no preço pago) Total = R$ 1100,00 Exemplo 2: Empresa industrial A vende produto industrializado para outra empresa B, consumidor final ou pessoa jurídica somente prestadora de serviço. 1º) Venda de produto industrializado pela empresa industrial 2º e 3º) A é contribuinte, mas B não é, logo o produto não é destinado à industrialização ou comercialização (*) 29
Não preenchidos os requisitos: O IPI ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. Alíquota IPI: 10% Alíquota ICMS: 20% A vende produto para B por R$ 1.000,00 IPI = 1.000 x 10% = R$ 100,00 ICMS = 1.100 x 20% = R$ 220,00 Na Nota Fiscal de A para B : Produto = R$ 1000,00 IPI = R$ 0100,00 ICMS = R$ 0220,00 (como ICMS é por dentro, já está incluído no preço pago) Total = R$ 1100,00 (*) Mesmo que B seja contribuinte do ICMS, se na referida operação adquire o produto para seu consumo ou seu ativo permanente, não é preenchido o requisito 3º (produto destinado a industrialização ou comercialização). E O IPI ENTRA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. 05- (AUDITOR TCE MG 2005 FCC) É hipótese de não-incidência do ICMS (A) saída de mercadoria a consumidor final, não contribuinte do tributo, localizado em outro Estado da federação. (B) saída de mercadoria a contribuinte do tributo, localizado em outro Estado da federação. (C) saída de mercadoria a entes com personalidade de direito público. (D) sobre o valor total da operação, quando a mercadoria for agregada de serviço compreendido na competência tributária dos Municípios. (E) serviços prestados no exterior. Resolução (A) INCIDÊNCIA. saída de mercadoria a consumidor final, não contribuinte do tributo, localizado em outro Estado da federação. INCIDE. O CONTRIBUINTE É O VENDEDOR NO ESTADO DE ORIGEM. (B) INCIDÊNCIA. saída de mercadoria a contribuinte do tributo, localizado em outro Estado da federação. INCIDE COM ALÍQUOTA INTERESTADUAL 30
PARA O ESTADO ORIGEM, E DIFERENÇA DE ALÍQUOTA ENTRE A INTERNA DO ESTADOS DESTINO E A INTERESTADUAL PARA O ESTADO DESTINO. (C) INCIDÊNCIA. saída de mercadoria a entes com personalidade de direito público. ENTE PÚBLICO COMPRADOR É CONSUMIDOR FINAL. O ICMS INCIDE NORMALMENTE, POIS O CONTRIBUINTE É O VENDEDOR. (D) NÃO INCIDÊNCIA. INCIDE sobre o valor total da operação, quando a mercadoria for agregada de serviço NÃO compreendido na competência tributária dos Municípios. SE COMPREENDIDO NA COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS, NÃO INCIDE SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. INCIDIRÁ, NO MÁXIMO, SOBRE A MERCADORIA, SE A LISTA DE SERVIÇOS DO ISS PREVER EXPRESSAMENTE ISSO. ART.155, 2º, IX, b, CF88, C/C ART.1º, 2º, LC 116/2003. (E) INCIDÊNCIA. serviços prestados no exterior. A ALTERNATIVA NÃO FOI BEM FEITA. SÓ DIGO QUE ESTÁ ERRADA PORQUE A ALTERNATIVA D ESTÁ MAIS CORRETA. AÍ ENTENDO QUE ESSES SERVIÇOS SÃO OS DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E DF: DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERNACIONAL QUE SE CONCLUEM NO BRASIL (DOMICÍLIO OU ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO DO SERVIÇO ESTÃO NO BRASIL, CONFORME ART.155, 2º, IX, a, CF88). GABARITO: D 1.1.3. CONTRIBUINTE DO ICMS Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; E a LC 87/1996 definiu: Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 31
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; IV adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. 06- (AUDITOR-FISCAL DO TESOURO ESTADUAL AFTE-RN 2005 ESAF) Em relação ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) e sua disciplina na Constituição Federal, é correto afirmar que (A) o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios. (B) o ICMS incidirá nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. (C) a definição dos contribuintes do ICMS é matéria reservada à lei complementar estadual. (D) o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior. (E) incidirá o ICMS sobre as operações com ouro, quando este é definido em lei como ativo financeiro. Resolução (A) INCORRETO. O ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços NÃO compreendidos na competência tributária dos Municípios (art.155, 2º, IX, b, CF88). (B) INCORRETO. O ICMS NÃO incidirá nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita (art.155, 2º, X, d, CF88). 32
(C) INCORRETO. A definição dos contribuintes do ICMS é matéria reservada à lei COMPLEMENTAR estadual (art.155, 2º, XII, a, CF88). (D) CORRETO. O ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior (art.155, 2º, X, a, CF88). (E) INCORRETO. NÃO incidirá o ICMS sobre as operações com ouro, quando este é definido em lei como ativo financeiro (art.155, 2º, X, c, CF88). GABARITO: D 1.1.4. FUNÇÃO PRINCIPAL DO ICMS É o ICMS um imposto predominantemente FISCAL, principal fonte de arrecadação dos Estados. 1.1.5. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS 1.1.5.1. NÃO-CUMULATIVIDADE Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; Art.155, 2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: 33
c) disciplinar o regime de compensação do imposto; [...] f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; Súmula 129, STJ O exportador adquire o direito de transferência de credito do ICMS quando realiza a exportação do produto e não ao estocar a matériaprima. O princípio da não-cumulatividade funciona sob o sistema de débitos e créditos. O valor de ICMS pago pelo contribuinte (que deu saída da mercadoria do estabelecimento comercial) vai ser crédito para o adquirente da mercadoria quando for contribuinte da sua própria saída, na operação seguinte, em que deverá pagar o débito de ICMS relativo. 34