Desafios da Tributação das Telecomunicações

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1 Desafios da Tributação das Telecomunicações ISS vs ICMS Conflito de Competência no download de software Priscila Haidar Sakalem ISS E ICMS PANORAMA DO CONFLITO 1

2 ICMS X ISS X IPI Geraldo Ataliba em junho/1979 "Onde cabe ISS, não cabe ICMS; onde cabe ICMS, não cabe ISS; onde cabe ISS, não cabe IPI; onde cabe IPI, não cabe ISS. Isso é radical na Constituição. Nós podemos ter deficiências para aplicar esse radicalíssimo critério aos casos concretos. Mas não podemos dizer que a Constituição está errada, e nem que é imprecisa." (Conflitos entre ICMS, ISS e IPI, Revista de Direito Tributário 7 e 8, p.119) Distribuição das Competências Tributárias na CRFB/88 Art Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados; IPI ICMS SEÇÃO IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ISSQN SEÇÃO V - Dos Impostos dos Municípios Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. 2

3 Reunião das Entidades com MPRJ Solução dos Conflitos de Competência Tributários na CRFB/88 Art. 146 CRFB/88 Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Os limites do legislador complementar Qual imposto deve incidir no caso concreto? A nosso ver, o processo de definição precisa começar pelo exame da solução oferecida pela lei complementar, instrumento eleito pela CF para demarcação das fronteiras de cada um dos impostos mencionados na CF. É evidente que a solução oferecida pela lei complementar não pode ser soberana, insindicável à apreciação da jurisdição constitucional. Todavia, a superação do critério adotado pela lei complementar deve exigir ônus argumentativo reforçado, capaz de comprovar o manifesto descompasso do critério adotado pelo Legislador e a materialidade econômica indicada na CF. A lei complementar tributária que disciplina conflito de competência deve desfrutar de uma espécie de dupla presunção de constitucionalidade. OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Federalismo fiscal, jurisdição constitucional e conflitos de competência em matéria tributária: o papel da lei complementar. In: GOMES, Marcus Lívio; VELLOSO, Andrei Pitten (Org.). Sistema constitucional tributário: dos fundamentos teóricos aos hard cases tributários. Estudos em homenagem ao Ministro Luiz Fux. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p

4 ISS E ICMS NO DOWNLOAD DE SOFTWARE ANÁLISE DO CENÁRIO NO ORDENAMENTO PÁTRIO REFLEXÕES Evolução Jurisprudencial Histórico dos casos envolvendo programas de computador na jurisprudência ª Turma STJ RO 5934/RJ Diferenciação: programas produzidos em larga escala e para um usuário específico ICMS x ISS ª Turma STF RE /SP Software de prateleira: exemplar + cessão do direito de uso vs direito de uso de bem incorpóreo Plenário ADI 1.945/MT É possível a incidência do ICMS sobre a circulação virtual da mercadoria 1ª Turma STJ Resp 39797/SP Programas de computador não são tributáveis por serem bens incorpóreos ª Turma STJ AgRg no Aresp /RS Diferenciação: programas produzidos em larga escala e para um usuário específico ICMS x ISS ª Turma STF RE /SP Diferencia NJ com software daquele com o bem ao qual está incorporado (disquete) MERCADORIA INCORPÓREA

5 Valores envolvidos In: IMPACTOS NA COMPETITIVIDADE ECONÔMICA DO BRASIL DECORRENTE DA DESORDEM FISCAL NA TRIBUTAÇÃO DE SOFTWARES E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA, elaborado pela Brasscom em e disponível em: Guerra 2015 LC Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n o , de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). 08/2017 Decisão Normativa CAT nº 04/2017 Estado de São Paulo Softwares não personalizados podem ter suas cópias distribuídas em larga escala por meio físico ou serem negociados em meio digital, tanto por download como por streaming /2017 Convênio ICMS 181 ICMS mínimo de 5% sobre a operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados Parecer Normativo SF 1/2017 Município de São Paulo Explicou a abrangência do ISS para serviços de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, por meio de suporte físico ou por transferência eletrônica de dados, ou quando instalados em servidor externo (item 1.05 da Lista Anexa da LC 116/2003) 09/2017 Convênio ICMS /2017 Disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final. 5

6 Questionamentos no STF Questionamentos no STF 6

7 Questionamentos no STF Para ilustrar 7

8 Para refletir - Romper com os mecanismos de defesa como a negação da existência do conflito, racionalizando o tema; - Ausência de materialidade corpórea + ausência de transferência plena do direito de propriedade versus o ICMS e a mercadoria devem ser interpretados à luz do Século XXI, e a mercadoria do Século XXI é uma mercadoria intangível; - Aprisionamento a conceitos do passado ADI 1.945/MT, proposta em 1999; - Possibilidade de Convênios modificarem o sistema de competências tributárias; - Constituinte Derivado e Legislador Complementar, com a função de dirimir conflitos em matéria tributária dar mais ênfase?; - Insegurança jurídica Muito Obrigada! Priscila Haidar Sakalem sakalem@gmail.com 8