PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO (AC/RN: 0079391-19.2012.8.19.0021) AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS AGRAVADA: HOCHTIEF DO BRASIL S.A. R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto pelo MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, tendo como Agravado HOCHTIEF DO BRASIL S.A., contra decisão monocrática de fls. 705/711 que negou seguimento ao recurso interposto pelo ente público nos embargos à execução fiscal em que se discute a existência de crédito relativo a ISS (Imposto sobre Serviços) incidente sobre atividades prestadas pela Agravada para a sociedade empresária ALSTOM BRASIL LTDA., na construção de usina termelétrica, esta por sua vez contratada pela TERMORIO S.A., a qual seria responsável pelo recolhimento na fonte de todo o tributo devido. A Agravante afirma que a substituição tributária não afasta a responsabilidade da Recorrida. Assevera a regularidade da constituição do crédito tributário e a inexistência de comprovantes de pagamentos dos tributos pela ALSTOM BRASIL LTDA. Pretende, também, a redução dos honorários advocatícios, bem como a isenção do pagamento das custas processuais e da taxa judiciária (fls. 713/723). É o relatório. Em mesa. Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2015. F A B I O D U T R A DESEMBARGADOR RELATOR
PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL (AC/RN: 0079391-19.2012.8.19.0021) AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS AGRAVADA: HOCHTIEF DO BRASIL S.A. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS INCIDENTE SOBRE ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELA EMBARGANTE NA CONSTRUÇÃO DE USINA TERMOELÉTRICA EM DUQUE DE CAXIAS. INCIDÊNCIA DO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO IMPLEMENTADO PELA MUNICIPALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONTRATUAL ENTRE A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS E A EMPREITEIRA, E DESTA COM A SUBEMPREITEIRA EMBARGANTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 125, II DA LEI MUNICIPAL Nº 1.664/2002. IMPROPRIEDADE DA COBRANÇA, EIS QUE O IMPOSTO FOI RETIDO POR PARTE DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS, QUE É A RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO SOBRE A EMPREITADA GLOBAL. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE REEMBOLSAR AS DESPESAS ATINENTES À TAXA JUDICIÁRIA E DEMAIS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA EMBARGANTE, A DESPEITO DA ISENÇÃO A QUE FAZ JUS. VERBA HONORÁRIA DEVIDAMENTE ARBITRADA. RECURSO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os autos deste agravo legal em Apelação Cível, tendo como Agravante o MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS e como Agravada HOCHTIEF DO BRASIL S.A., ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Apesar do inconformismo do Recorrente, não merece ser prestigiada sua pretensão, eis que correta a decisão proferida na Apelação Cível. A presente controvérsia se refere, basicamente, ao preenchimento dos requisitos para a aplicação do regime de substituição tributária e à eventual responsabilidade supletiva do substituído pelo recolhimento da exação devida. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PROC. 0079391-19.2012.8.19.0021 - PAG. 2/7
O instituto da responsabilidade tributária por substituição é disciplinado, de forma geral, pelos artigos 150, 7º da Constituição Federal e 121, parágrafo único, inciso II e 128, do Código Tributário Nacional, que assim dispõem: ART. 150, 7º DA CRFB/88: A LEI PODERÁ ATRIBUIR A SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DE IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO, CUJO FATO GERADOR DEVA OCORRER POSTERIORMENTE, ASSEGURADA A IMEDIATA E PREFERENCIAL RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA, CASO NÃO SE REALIZE O FATO GERADOR. ART. 121 DO CTN. (...). PARÁGRAFO ÚNICO: O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DIZ-SE: (...); II- RESPONSÁVEL, QUANDO, SEM REVESTIR A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE, SUA OBRIGAÇÃO DECORRA DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI. ART. 128 DO CTN: SEM PREJUÍZO DO DISPOSTO NESTE CAPÍTULO, A LEI PODE ATRIBUIR DE MODO EXPRESSO A RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO A TERCEIRA PESSOA, VINCULADA AO FATO GERADOR DA RESPECTIVA OBRIGAÇÃO, EXCLUINDO A RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE OU ATRIBUINDO-A A ESTE EM CARÁTER SUPLETIVO DO CUMPRIMENTO TOTAL OU PARCIAL DA REFERIDA OBRIGAÇÃO. Demais disso, de forma mais específica e no exercício da competência legislativa decorrente da conjugação dos artigos 24, inciso I e 30, incisos I e III da Lei Maior, o Código Tributário do Município de Duque de Caxias (Lei nº 1.664/2002) assim disciplinou o tema em comento: ART. 110: SÃO RESPONSÁVEIS: (...); III - OS CONSTRUTORES, OU EMPREITEIROS PRINCIPAIS, OU QUAISQUER OUTROS CONTRATADOS DE OBRAS E CONSTRUÇÃO CIVIL, PELO IMPOSTO DEVIDO POR EMPREITEIROS OU SUBEMPREITEIROS NÃO ESTABELECIDOS NO MUNICÍPIO; ART. 125: QUANDO ESTABELECIDAS NO MUNICÍPIO, FICAM INCLUÍDAS COMO RESPONSÁVEIS, NA CONDIÇÃO DE FONTES PAGADORAS DE SERVIÇOS AS SEGUINTES PESSOAS JURÍDICAS: (...) II - AS EMPRESAS PETROQUÍMICAS E CONGÊNERES, PELO IMPOSTO DEVIDO SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA DE QUALQUER NATUREZA. Verifica-se que a hipótese em apreço, consoante consta nos autos e na própria sentença objurgada, se amolda ao disposto no artigo 125, II do Código PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PROC. 0079391-19.2012.8.19.0021 - PAG. 3/7
Tributário Municipal, visto que a Agravada tem sede no Município de São Paulo, tendo prestado serviços como subempreiteira para Alstom, que, por sua vez, prestou serviços à Termorio. Perfilhando o mesmo raciocínio e tendo em vista a clareza e coerência da fundamentação desenvolvida, vale transcrever trecho do ato judicial combatido, in litteris: (...) SENDO ASSIM, EM PRINCÍPIO, A PRESTADORA DE SERVIÇO - SEJA ELA SUBEMPREITEIRA OU NÃO - SERIA CONTRIBUINTE DO ISSQN. TODAVIA, A LEI ELEGEU UM TERCEIRO, À VISTA DE UM LIAME COM O FATO GERADOR, COMO DEVEDOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, COMO PREVEEM OS ARTS. 121, PARÁGRAFO ÚNICO, II C/C 128 DO CTN. HÁ, ASSIM, SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA, POIS NO MESMO INSTANTE DO SURGIMENTO DA OBRIGAÇÃO O "TERCEIRO" OCUPA LUGAR DO DEVEDOR, ISTO É, DAQUELE QUE DE IMEDIATO SERIA DEFINIDO COMO CONTRIBUINTE. Nessa ambiência, a alegação do Agravante de que a substituição tributária não afasta a responsabilidade da Recorrida não merece prosperar. Como bem salientado pelo Juízo de primeiro grau, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da embargante, eis que, a uma, não fez a Administração prova de que houve irregularidade apurada e buscada em juízo quanto ao recolhimento feito pela Termorio, responsável pelo pagamento do tributo, já que a alegada responsabilidade subsidiária apenas poderia ter cabida, SE, E SOMENTE SE, comprovado a frustração na busca do crédito do devedor direto. (...) É notória a impropriedade da cobrança, eis que o imposto cobrado da Recorrida foi objeto de retenção, por parte da Termorio, que nos termos do regime especial de recolhimento instituído pela legislação do próprio Município de Duque de Caxias, seria a responsável pelo recolhimento integral da exação sobre a empreitada global. Tendo a Agravada sido contratada pela Alstom. para prestar serviços na obra de construção da Unidade de Geração de Energia Termoelétrica de PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PROC. 0079391-19.2012.8.19.0021 - PAG. 4/7
Duque de Caxias, de propriedade da Termorio, não há dúvidas quanto à ausência de responsabilidade da Embargante. Nesse passo, constata-se que também se aplica à Alstom o regime de substituição tributária, de sorte que nem mesmo a ela se poderia direcionar a exigibilidade do crédito tributário. Assim, todos aqueles que prestam serviços, na condição de empreiteiros e subempreiteiros, na construção da usina termoelétrica, estão isentos de recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), que se dá diretamente nos faturamentos da Termorio, esta sim responsável pelo recolhimento dos tributos devidos à urbe. Esclarecedores, nesse sentido, os ensinamentos do professor Eduardo Sabbag, quando afirma que, (...) sem dúvida, nos casos de substituição tributária não figuram simultaneamente, em posições equiparadas, em face do Estado, o sujeito passivo verdadeiro e próprio e o substituto tributário. Com exclusividade, só este último é encarregado, pela lei, de efetuar o pagamento do tributo ao fisco. (...) - SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, página 733. De outro giro, vale destacar que a obrigação do prestador dos serviços em promover o imediato cadastramento perante o órgão fazendário, regra esta contida nos artigos 133 e seguintes do Código Tributário Municipal, e que supostamente não foi cumprido pela Agravada, não constitui fato gerador da obrigação tributária, de maneira que não poderia ensejar a cobrança efetuada. Também se afigura totalmente descabida a alegação de que não restou comprovado o vínculo contratual entre a Hochtief e a Alstom. Isso porque, além de instituir o regime de substituição tributária, o Decreto Municipal nº 3.939/01 (documento nº 04 dos embargos) trouxe hipótese de redução da base de cálculo do tributo em 40% (quarenta por cento), a ser observada PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PROC. 0079391-19.2012.8.19.0021 - PAG. 5/7
estritamente na obra de construção da Unidade de Geração de Energia Termelétrica de Duque de Caxias. Percebe-se que essa redução de base foi observada no instante do lançamento do crédito tributário, fazendo-se, inclusive, referência ao Decreto nº 3.939/01 no corpo do auto de infração nº 801/07 (documento nº 06 dos embargos). Assim, caso não estivesse demonstrada a existência do vínculo entre a Agravada e a obra em referência, nem a redução da base de cálculo deveria ter sido considerada pela autoridade fiscal encarregada do lançamento. Além disso, havia previsão contratual acerca da possibilidade de subcontratação de terceiros, tanto para emprego da mão-de-obra como para fornecimento de materiais, o que se daria mediante prévia aprovação da Termorio, conforme se infere do documento nº 10 dos embargos. Por conta disso, a Alstom delegou à Apelada a execução de parte dos serviços de edificação contratados pela Termorio (documento nº 11 dos embargos), ensejando a emissão de determinadas notas fiscais à medida que as execuções dos serviços se efetuavam (documento 08 dos embargos). E são justamente as notas fiscais relativas à subcontratação acima referida que constituem objeto do auto de infração nº 801/07 (documento 06 dos embargos), não sendo crível acatar os argumentos do Agravante de que não restou demonstrada a prova do vínculo contratual. É necessário destacar que o Auto de Infração nº 801/07, em nenhum momento, aponta qualquer inadimplemento relacionado ao ISS sobre os serviços relacionados à obra de construção da Unidade de Geração de Energia Termoelétrica de Duque de Caxias, mas apenas a suposta ausência de vínculo entre as notas emitidas pela Agravada e tal prestação, o que esvazia as teses recursais. Quanto à pretensão do Recorrente de ser isentado do pagamento das despesas processuais, é sabido que o Município faz jus, em regra, à isenção do PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PROC. 0079391-19.2012.8.19.0021 - PAG. 6/7
pagamento das custas, na forma do inciso IX, do artigo 17, da Lei Estadual nº 3.350/99. Entrementes, o parágrafo primeiro do dispositivo legal referido excepciona a regra nele insculpida, ao determinar que a isenção prevista neste artigo não dispensa as pessoas de direito público interno, quando vencidas, de reembolsarem a parte vencedora das custas e demais despesas que efetivamente tiverem suportado. Portanto, é forçoso reconhecer a obrigação do Recorrente de reembolsar as despesas atinentes à taxa judiciária e demais custas processuais efetuadas pela Apelada. Em arremate, no que concerne aos honorários advocatícios, a sentença não merece reparo, tendo em vista que a parte sucumbente é a Fazenda Pública, hipótese em que se torna aplicável o disposto no artigo 20, 4º, da Lei de Ritos, permitindo ao magistrado fixar a verba honorária à luz da razoabilidade. O Juízo singular estipulou o percentual condenatório em patamar inferior ao mínimo exigido no 3º do art. 20 da Lei de Ritos, razão pela qual, não há como se admitir que o arbitramento dos honorários advocatícios no patamar de 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa se revele desproporcional aos critérios presentes nas alíneas "a", "b" e "c" do 3º do preceptivo legal citado. Ante o exposto, acordam os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade em negar provimento ao recurso. Rio de Janeiro, 03 de março de 2015. F A B I O D U T R A DESEMBARGADOR RELATOR PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - PROC. 0079391-19.2012.8.19.0021 - PAG. 7/7