Registro: 2014.0000695XXX ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FORMIGNANO INCORPORADORA LTDA, são apelados D. (Omitido) e outra. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES ROSSI (Presidente), SILVÉRIO DA SILVA E PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO. São Paulo, 29 de outubro de 2014. Salles Rossi Relator Assinatura Eletrônica
Voto nº: 28.97X Apelação Cível nº: XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 Comarca: São Paulo Apte.: Formignano Incorporadora Ltda. Apdo.: D. (Omitido) e outra VOTO DO RELATOR EMENTA RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL Desistência dos compradores Ação procedente - Preliminar de ilegitimidade passiva com relação à restituição dos valores referentes à comissão de corretagem e assessoria imobiliária - CDC Incidência Existência de parceria comercial entre a incorporadora e a as empresas prestadoras dos serviços de corretagem e assessoria Responsabilidade solidária de todos que participaram da cadeia de fornecimento de produtos ou serviços, nos termos do art. 7º, do CDC Preliminar afastada Comissão de corretagem Imóvel vendido na planta Contrato que não especificou os serviços de corretagem e assessoria imobiliária, nem indicou as empresas contratadas para esses fins ou os valores que seriam pagos pelos compradores a esses títulos Violação do direito de ampla informação quanto à aquisição de produtos ou serviços (art. 6º, incisos II e III, do Código de Defesa do Consumidor) Inexistência de expressa previsão contratual atribuindo tais encargos aos compradores Verbas de responsabilidade exclusiva da vendedora, que contratou e treinou profissionais para promoção comercial do empreendimento, os quais não efetuaram trabalho de aproximação das partes Cabimento da repetição dos valores cobrados a esses títulos, os quais devem integrar a base de cálculo do montante a ser restituído aos compradores Direito de retenção de 10% do montante pago para fins de ressarcimento à vendedora com gastos administrativos relativos à venda do imóvel Sucumbência mantida Recurso improvido. Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 2
respeitável sentença de fls. 162/167, proferida em autos de ação de rescisão contratual cumulada com restituição de quantias pagas que, apreciando pelo mérito os pedidos contidos na inicial, acabou por decretar a procedência dos mesmos, declarando rescindido o contrato celebrado pelas partes e condenando a ré a restituir, de uma só vez, o equivalente a 90% da quantia paga pelos autores, incluindo os valores desembolsados a título de comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico-imobiliária, tudo monetariamente atualizado a partir de cada desembolso e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação, e a arcar com os ônus da sucumbência. Inconformada, apela a requerida, alegando que não recebeu os valores pagos a título de comissão de corretagem (R$ 8.281,43, pagos à empresa Abyara Brokers Intermediação Imobiliária Ltda., mais aqueles constantes das RPA's de fls. 51/63) e taxa de assessoria imobiliária (R$ 2.863,52, pagos à empresa BBAX Intermediação Imobiliária Ltda.), não sendo, pois, parte legítima para devolvê-los. Diz que nada impede que a comissão de corretagem seja paga diretamente pelo comprador e que, como foram os apelados que deram causa à rescisão, devem eles arcar com os gastos efetivos do negócio, cumprindo-se a cláusula XVI, item 2, do contrato, que autoriza a retenção de 20% dos valores pagos, excluindo-se da base de cálculo os valores referentes à corretagem e assessoria imobiliária. Aduz que a manutenção da decisão acarretará o enriquecimento sem causa dos autores, que ocasionaram a quebra do contrato e seriam beneficiados com a devolução inclusive de valores que não foram recebidos pela apelante, quando, na verdade, por terem sido Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 3
culpados pelo desfazimento do contrato, deveriam reparar os prejuízos causados à ré. Afirma que não há que se falar em inversão do ônus da prova, não se opondo ao pedido de rescisão desde que seja aplicada a cláusula XVI, item 2, do contrato, de modo a não ser prejudicada no seu direito de retenção. Sustenta que os autores optaram, por conta própria, por contratar os serviços, não se tratando de venda casada. Pugnou, ao final, pelo provimento do apelo nos termos aduzidos. O recurso foi recebido pelo r. despacho de fls. 183 e respondido às fls. 185/194. É o relatório. O recurso não comporta provimento. Preliminarmente, cabe consignar que se aplica à espécie o Código de Defesa do Consumidor e todos os princípios a ele inerentes, inclusive o da inversão do ônus da prova. Se assim é, a preliminar de ilegitimidade passiva em relação ao pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI não merece acolhida. Colhe-se dos autos que, em 05/05/2012, os autores firmaram com a requerida o Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Imóvel para Entrega Futura de fls. 21/49, visando a aquisição do apartamento nº 72, do Edifício Londres, do empreendimento denominado Condomínio Olimpic Mbigucci, sendo que, no ato da venda, a alienante foi representada pela empresa Abyara Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 4
Brokers Intermediação Imobiliária Ltda. Nessa oportunidade, os autores efetuaram o pagamento de valores referentes a serviços de corretagem (R$ 16.430,20), conforme recibos de fls. 51/63 e nota fiscal de fls. 64, e assessoria técnico-imobiliária (R$ 2.863,52), conforme nota fiscal de fls. 65, os quais, segundo a ré, não foram por ela prestados nem recebidos, mas sim pelas empresas Abyara Brokers Intermediação Imobiliária Ltda. e BBAX Intermediação Imobiliária Ltda., respectivamente, que com ela não se confundem, não podendo, portanto, responder por isso. Note-se que a empresa BBAX Intermediação Imobiliária Ltda. pertence ao grupo econômico da empresa Abyara Brokers Intermediação Imobiliária Ltda., sendo esta a sua sócia majoritária, conforme consulta à ficha cadastral das mesmas, no site da JUCESP. Pois bem. Em que pese o fato de tratar-se de empresas distintas (Formignano Incorporadora Ltda., Abyara Brokers Intermediação Imobiliária Ltda. e BBAX Intermediação Imobiliária Ltda.), há que se ter em conta o artigo 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie, que dispõe que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Ada Pellegrini Grinover e outros, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, p. 75, ensina que: Trata-se de um aspecto dos mais relevantes em termos de responsabilidade civil dos que causarem danos a consumidores ou terceiros não envolvidos em dada relação de consumo. Como a responsabilidade é objetiva, Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 5
decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço. Em igual sentido, os ensinamentos de Rizatto Nunes, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011, p. 421: Como se viu, quando dos comentários ao parágrafo único do art. 7º, o sistema de responsabilidade civil objetiva instituído no CDC impõe ampla solidariedade aos partícipes do ciclo de produção. Como a oferta e colocação de produtos e serviços no mercado pressupõe, em larga medida, a participação de mais de um fornecedor, a legislação consumerista estipulou que todos os que participarem, direta ou indiretamente, da produção, oferta, distribuição, venda, etc. do produto e do serviço respondem pelos danos causados ao consumidor. Disso tudo se infere que, ao consumidor, é assegurado o direito de voltar-se contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que lhe causaram danos, seja na esfera de prestação de serviços ou na de fornecimento de produtos. A responsabilidade, nesse caso, é solidária. Julgado deste E. Tribunal de Justiça também adota o mesmo posicionamento: Ação de restituição de comissão de corretagem e taxa SATI Repetição de indébito Legitimidade de ambas as requeridas - Responsabilidade solidária das rés perante o consumidor pelos serviços prestados pela empresa encarregada por comercializar suas unidades autônomas (artigo 7º do Código de Defesa do Consumidor) Comissão de corretagem e Taxa SATI Ausência de demonstração de que os serviços foram prestados e que a contratação era facultativa Imóvel adquirido em "stand" de vendas e na planta - Prática abusiva (artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor) Devolução dos valores - Sentença integralmente mantida - Recursos não providos (Apelação nº Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 6
0052161-30.2013.8.26.0002 São Paulo 10ª Câmara de Direito Privado rel. Márcia Dalla Déa Barone j. 25/03/2014). No caso em exame, tendo havido parceria comercial entre a ré e os prestadores de serviço de corretagem e assessoria, pode o consumidor voltar-se somente contra uma ou contra todas as empresas que participaram do negócio em parceria comercial. Afasta-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, o recurso da requerida também não prospera. É cediço que comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária correspondem à remuneração de serviços de intermediação prestados por terceiro, com vistas à aproximação das partes para a realização do negócio. Com efeito, nada obsta a cobrança de taxas de corretagem e de serviços prestados pela assessoria imobiliária em negócios envolvendo a compra e venda de bem imóvel. As partes podem livremente pactuar quem ficará obrigado pelo pagamento destas verbas. No caso em exame, porém, não existe expressa previsão contratual acerca de tais encargos, não podendo, portanto, ser repassados ao adquirente, sob pena de violação ao Código de Defesa do Consumidor, que exige informação clara, suficiente e precisa das condições do negócio, principalmente e de forma discriminada, de todos os encargos incidentes sobre a transação e que seriam de responsabilidade do comprador (artigos 46 e 47, da legislação consumerista). Ora, os serviços de corretagem de imóveis vendidos Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 7
na planta são contratados pela vendedora, com o intuito de promover a venda e realizar a intermediação do negócio. Nesse caso, os profissionais contratados pela incorporadora para vender os imóveis do empreendimento não efetuam um trabalho de aproximação das partes; o interessado/comprador dirigese ao stand de vendas e lá se depara com profissionais treinados para venda. Aliás, o item 1, da Cláusula XXII, do contrato, expressamente consigna que, em nenhum momento, a ré se dirigiu ao endereço dos autores para ofertar imóveis e realizar qualquer tipo de transação (fls. 49). Logo, se a incorporadora contrata os corretores para promover a venda do empreendimento, é ela quem deve responsabilizar-se pelo pagamento da comissão de corretagem. Não se pode olvidar, ainda, o teor do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta nº 51.161.268/2009-6, firmado pela Abyara Brokers Intermediação Imobiliária S/A, em 29/06/2011, isto é, antes da celebração da avença discutida nos autos, segundo o qual ela assumia a obrigação de fazer constar em todos os documentos relativos à aquisição de imóvel que a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem não é do consumidor (fls. 73/73). Nem se alegue que a produção de efeitos do referido TAC (qual seja, o cumprimento da obrigação: inserção da informação em todos os documentos) dependia da homologação do arquivamento de inquérito civil, eis que o entendimento a respeito da responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem não se submete a nenhum evento futuro, cabendo sua aplicação imediata. Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 8
O mesmo se diga dos serviços de assessoria técnicoimobiliária. Inexistindo expressa previsão contratual atribuindo tal ônus ao comprador, é a incorporadora quem deve responsabilizar-se pelo seu pagamento. É que, ao contrário do que sustenta a ré, o contrato de compra e venda não especifica os serviços de corretagem e assessoria imobiliária, não indicando quais as empresas contratadas para esse fim e os valores que seriam pagos pelos compradores a esse título. O contrato, portanto, viola os artigos 6º, II e III, 30, 31 e 39, I, todos do Código de Defesa do Consumidor, sem falar que sequer foi dada ao comprador a opção de não contratar os serviços prestados pela empresa intermediadora, o que também configura abusividade à legislação consumerista. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado deste E. Tribunal de Justiça: Apelação - Ação de repetição de indébito - Compromisso de compra e venda de bem imóvel - Empreendimento 'na planta' - Comissão de corretagem e prêmios aos funcionários da requerida, empresa contratada pela construtora-vendedora para promoção comercial do condomínio - Verbas de responsabilidade exclusiva da vendedora, tendo em vista que os autores, em resposta a divulgação publicitária, compareceram ao estande de vendas da construtora e, ali, foram atendidos por prepostos da requerida, que não desempenharam, portanto, qualquer atividade de aproximação útil - Devolução de valores devida - Igual desfecho aos prêmios, por serem acessórios da corretagem - Taxa de Serviço de Assistência Técnica Imobiliária (SATI) - Venda casada - Devolução igualmente necessária - Valores que serão corrigidos monetariamente, pelo INCC, desde o desembolso, com juros moratórios mensais de 1% a partir da citação - Jurisprudência desta Corte e desta Câmara - Recurso provido, com inversão plena dos ônus sucumbenciais (Apelação nº 0133577-51.2012.8.26.0100 São Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 9
Paulo 3ª Câmara de Direito Privado rel. Beretta da Silveira j. 07/05/2013). Se, de fato, o negócio jurídico de compra e venda concretizou-se, a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária é, salvo expressa previsão contratual em contrário, de quem contratou os serviços e não do consumidor que não firmou obrigação nesse sentido. Assim, de rigor a devolução aos autores das verbas relativas à comissão de corretagem e assessoria imobiliária que pagaram, as quais devem integrar a base de cálculo do montante a ser restituído aos adquirentes. Quanto à retenção de parte dos valores pagos, mais uma vez sem razão a requerida. Como foram os autores que desistiram do negócio, a eles atribui-se a culpa pela rescisão. No entanto, não se justifica a retenção de mais do que 10% do valor pago, tal como consta da sentença, sendo abusiva cláusula contratual em sentido contrário (cláusula XVI, item 2 fls. 42). Esse percentual afigura-se suficiente para suprir os gastos administrativos da incorporadora com a venda do imóvel, tal como preconiza a súmula nº 1, deste Tribunal. No sentido do supra decidido, veja-se o seguinte julgado desta Colenda Câmara: RESCISÃO DE COMPRA E VENDA Inadimplemento incontroverso Apelo contra sentença que julgou parcialmente procedente a demanda Pedido de restituição dos valores desembolsados Possibilidade Devolução das parcelas adimplidas, nos termos do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, com retenção de 10% a título de despesas administrativas Cobrança de taxa de Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 10
corretagem a título de serviço de assistência imobiliária Abusividade caracterizada Despesas exigidas dos compradores que beneficiam apenas a promitente vendedora Descabimento Devolução da quantia desembolsada para o pagamento da taxa Sentença parcialmente reformada Recurso provido em parte (Apelação nº 0008925-25.2012.8.26.0564 São Bernardo do Campo rel. Luiz Ambra j. 26/06/2013). Nesse sentido também, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL AÇÃO de rescisão e devolução das quantias pagas PROPOSITURA POR PROMISSÁRIO COMPRADOR CONTRA A PROMITENTE VENDEDORA E A INTERMEDIADORA DO NEGÓCIO - ALEGAÇÃO DE FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA O ADIMPLEMENTO TOTAL DO PREÇO resilição decretada COMISSÃO DE CORRETAGEM ATRIBUÍDA A QUEM A CONTRATOU nulidade da cláusula que atribui esta obrigação ao promissário comprador 'VENDA CASADA' - ofensa ao art. 39, i, DO CDC valores ADIANTADOS que devem ser considerados COMO PARTE DO PREÇO ESTABELECIDO PARA O NEGÓCIO POSSIBILIDADE DE O JUIZ, RESCINDINDO O CONTRATO, ESTABELECER O MONTANTE A SER DEVOLVIDO AO COMPRADOR INADIMPLENTE imóvel que não chegou a ser entregue ao autor - RETENÇÃO DE 10% das quantias pagas que se reputa suficiente para Ressarcimento dos PREJUÍZOS OPERACIONAIS das corrés - ORDEM DE RESTITUIÇÃO DE 90% RECURSO DO AUTOR PROVIDO (Apelação nº 0227741-47.2008.8.26.0100 São Paulo 1ª Câmara de Direito Privado rel. Elliot Akel j. 02/07/2013). Rescisão contratual c.c. reintegração de posse. Cerceamento de defesa inexistente. Inadimplemento dos compradores desde abril de 2011. Pagamento de cerca de 70% do preço pactuado. Correta a rescisão contratual e reintegração da autora na posse do imóvel. Devolução das parcelas pagas, contudo, que é devida, descontado o percentual de 10% para pagamento das despesas administrativas ligadas à venda do imóvel. Súmula nº 1 do TJSP. Recurso Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 11
parcialmente provido para tanto (Apelação nº 0036047-37.2012.8.26.0071 Bauru 4ª Câmara de Direito Privado rel. Maia da Cunha j. 20/06/2013). Como a ação foi julgada totalmente procedente, os honorários sucumbenciais devem ser suportados em sua integralidade pela requerida. Isto posto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. SALLES ROSSI Relator Apelação nº XXXXXXX-02.2014.8.26.0003 - São Paulo Voto nº 28.97X 12