Procuradoria Geral da República Nº 7801 RJMB / tvm RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 682.278 / RS RELATOR : Ministro LUIZ FUX RECORRENTE : Município de Nonoai RECORRIDA : União RECURSO EXTRAORDINÁRIO. I PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL NÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ÔNUS PROCESSUAL DO RECORRENTE. II MÉRITO: FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS FPM. BASE DE CÁLCULO. CF/88, ART. 159, I, B E D. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS A ISENÇÕES, BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS: POSSIBILIDADE. RENÚNCIA DE RECEITA TRIBUTÁRIA QUE NÃO INTEGRA O PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. 1. O recorrente fundamentou a preliminar de repercussão geral tão somente em razão da transcendência da matéria constitucional versada, sem, todavia, demonstrar a relevância do tema sob os aspectos social, político, econômico e/ou jurídico, implicando no não conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. 2. É de repercussão geral a questão constitucional relativa à possibilidade de dedução, da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios FPM, de valores relativos a isenções, benefícios e incentivos fiscais concedidos, pela União, pois o precedente orientará a repartição de receitas tributárias de todos os Municípios e possui relevância econômica, jurídica e social. 3. O repasse da quota-parte do produto da arrecadação do IR e do IPI para o Fundo de Participação dos Municípios é modalidade de transferência de recursos financeiros da União para os Municípios, de modo que o tributo arrecadado, segundo as normas de competência tributária, pertencem à União, e apenas o seu produto é que será repartido entre os Fundos de Participação dos Estados e Municípios, em quotas-parte que lhes pertencem de pleno direito. CF, art. 159, I, a e b. 4. A União, dentro da sua competência tributária e para atender o disposto nos arts. 2º, III, 43, 2º, e 165, 6º, da CF (a promoção do equilíbrio socioeconômico entre as diversas regiões do País), poderá conceder isenções, benefícios e incentivos fiscais em relação ao IR e ao IPI, renúncias tributárias que não integram o produto da arrecadação de tais tributos e, Procuradoria Geral da República SAF Sul Quadra 4 Lote 3 CEP 70.050-900 Brasília/DF
dessa forma, podem/devem ser deduzidos da base de cálculo do FPM, ainda quando contabilizados na arrecadação do Imposto de Renda IR ou do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. 5. Parecer pelo não conhecimento do recurso ou, caso conhecido, pelo seu desprovimento. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Município de Nonoai, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. PIS/PROTERRA. PRODUTO DE ARRECADAÇÃO DO IR E DO IPI. A forma pretendida para o cálculo do Fundo de Participação dos Municípios é ilegal e inconstitucional, porquanto o produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte sobre pagamentos efetuados a qualquer título pela União, consoante art. 72, inc. I, c/c 2 do ADCT, deve ser previamente deduzido da base de cálculo do FPM. Entretanto, no que pertine às restituições referentes ao mesmo tributo e mesma fonte, não tem a mesma previsão legal. Agravo Legal improvido. (fl. 489 e-stj) O Tribunal de origem afastou a pretensão no sentido de incluir no FPM valores relativos a isenções do IR, e também as restituições do IR na fonte e de acréscimos moratórios do IR e do IPI. Embargos de declaração acolhidos tão somente para efeito de prequestionamento (fl. 497 e-stj). O recurso extraordinário de fls. 523/543 suscita, preliminarmente, a repercussão geral, pois os valores repassados a título de Fundo de Participação dos Municípios estão calculados de forma irregular, causando prejuízo em especial aos munícipes carentes que necessitam de serviços de saúde, ensino e habitação. No mérito, alega ofensa aos arts. 5, II e 159, I, alínea b, da Constituição Federal, pois, a seu ver: 2
a) os acréscimos e adicionais arrecadados no território do Município a título de juros, multas e correção monetária incidentes sobre o IPI e o IR deveriam integrar o FPM; b) as portarias mensais do Ministério da Fazenda expressam valores de arrecadação inferiores aos balanços oficiais da União; c) a dedução do FPM de todas as restituições de IR retido na fonte resulta em prejuízo ao erário municipal; d) a dedução da base de cálculo do FPM dos valores relativos ao PIN/PROTERRA também causa prejuízo; e) o cálculo de 5,6% sobre a arrecadação total do IR e dedução desse produto da base de cálculo do FPM, sem apuração do real acréscimo ao IR que por óbvio deve entrar na composição do FSM/FEF ; Recurso tempestivo. Contrarrazões às fls. 550/561. Juízo positivo de admissibilidade à fl. 556. Em síntese, os fatos de interesse. O recorrente não fundamentou adequadamente a preliminar formal de repercussão geral, pois se limitou a afirmar a transcendência da matéria, sem, no entanto, articular a relevância da questão sob o ponto de vista social, político, econômico e/ou jurídico. É ônus processual da parte recorrente fazer constar da petição do RE preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, assim entendida aquela constante de capítulo destacado e articulada em razão da relevância e transcendência da matéria constitucional versada (CPC, art. 543-A, 1º e 2º). A ausência de articulação da repercussão geral em capítulo destacado e da sua fundamentação em vista dos aspectos legais delineados implica o não conhecimento do recurso extraordinário (RE 592.882-AgR, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 13.03.09; RE 624.424-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 11.4.11; AI 795.634-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 03.06.11). 3
Caso se entenda como superado tal requisito de admissibilidade, o recurso extraordinário merecerá melhor análise, vez que a matéria versada o cálculo do FPM sobre a receita bruta da arrecadação do IR e do IPI ou sobre a receita líquida da arrecadação de tais tributos (deduzidos os valores relativos a isenções, incentivos e benefícios fiscais) possui repercussão geral, pois a controvérsia diz respeito à forma de cálculo do FPM adotada pelo art. 159, I, b e d, da CF, cuja solução jurídica a ser adotada por esta Suprema Corte repercutirá economicamente na repartição de receitas tributárias de todos os Municípios integrantes da Federação brasileira. Passo ao exame da matéria constitucional controvertida. Primeiramente, impõe-se fazer a distinção entre a matéria objeto do presente RE daquela decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05.9.2008, onde se assentou que os 25% do produto da arrecadação do ICMS pertencem de pleno direito aos Municípios (CF, art. 158, IV e único) e que o repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. O acórdão assim ressaltou a inaplicabilidade do precedente: Conforme ressaltado pelo eminente Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, ao apreciar o pedido de suspensão de liminar (SL nº 4042/02-PE) no Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o tema examinado pelo Pretório Excelso, no Recurso Extraordinário supracitado, 'diz respeito ao ICMS, tributo pertencente de pleno direito aos municípios, com repartição expressa no texto constitucional que vinha tendo o seu repasse dificultado pelo Estado de Santa Catarina em detrimento do Município de Timbó/SC, a partir da edição do decreto estadual, sendo certo que, in casu, estuda-se a aplicação do art. 159, I, 'b', o qual diz respeito à transferência de recursos federais aos municípios.' (Fls. 383-384) A distinção foi feita, igualmente, pelo Min. Gilmar Mendes ao deferir o pedido na STA n 350/AL: 4
Ressalto que o Plenário desta Corte, no julgamento do referido RE nº 572.762, à unanimidade, entendeu que 'o repasse da cota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual'. O Ministro Ricardo Lewandowski, ao relatar o caso, destacou que a condição estabelecida no Programa de Desenvolvimento da Empresa estadual controvertida era a postergação do recolhimento de ICMS, 'cuja concessão leva ao adiamento do repasse, aos Municípios, da parcela deste imposto que lhes pertence.' Assim, ficou esclarecido que a questão era específica, dado que 'o tributo em tela já havia sido efetivamente arrecadado, sendo forçoso reconhecer que o Estado, ao reter parcela pertencente aos Municípios, interferiu indevidamente no sistema constitucional de repartição de rendas.' No presente pedido de suspensão, entretanto, discute-se questão distinta relacionada ao Imposto de Renda e ao Imposto sobre Produtos Industrializados e não demonstra, de plano, a concessão de benefícios, de incentivos ou de deduções que impliquem em arrecadação postergada de tributo. Assim, o entendimento firmado no RE nº 572.762, em princípio, não coincide em termos fáticos e jurídicos com o presente caso. (STA nº 350/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 09.11.2009). Feita a distinção, com o fim de afastar a aplicação do decidido no RE 572.762 à hipótese dos autos, passo à análise da apontada ofensa ao art. 159, I, b e d, da CF, e, ao fazê-lo, assento ser infundada a pretensão do Município de que se tenha por base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios a receita bruta da arrecadação do IR e do IPI, sem as deduções das isenções, incentivos ou benefícios fiscais concedidos pela União. É que o art. 159 da CF traça os percentuais a serem repassados pela União ao Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal (FPE) e ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM), de receitas tributárias que, de acordo com as regras de competência tributária, pertencem à União. O Fundo de Participação dos Municípios (FPM) é, portanto, modalidade de transferência de recursos financeiros da União para os Municípios. A União, obedecendo ao disposto nos arts. 43, 2º; 150, 6º art. 151, I e III e 165, 6º da CF e de acordo com a sua competência tributária, 5
instituiu vários programas de desenvolvimento regional baseados em renúncia de receitas tributárias (art. 14, 1º, da LC nº 101/200 LRF) que, dessa forma, não integram a arrecadação do IR ou do IPI, senão, no caso do PIN e do PROTERRA, contabilmente (tais valores são destacados, por opção do contribuinte, do total do imposto de renda, para investimento nas regiões norte e nordeste, mas são totalizados na arrecadação do IRPJ). Logo, devem ser deduzidos da base de cálculo do FPM o imposto de renda retido na fonte por expressa disposição constitucional (CF, art. 158, I) e os valores referentes a rubricas que, embora arrecadados a título de IR ou IPI, não integram o produto da arrecadação de tais tributos, por serem decorrentes de renúncia de receitas tributárias da União (isenções, benefícios e incentivos fiscais), concedidos em conformidade com os arts. 43, 2º, 150, 6º, 153, III e IV e 165, 6º, da CF de 1988. Entender de forma contrária implicaria delimitar a possibilidade de a União, dentro de sua competência tributária, renunciar receitas tributárias com o fim de promover o equilíbrio socioeconômico entre as diversas regiões do País objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. Ressalte-se que questão semelhante relativa à possibilidade de dedução da base de cálculo do Fundo de Participação dos Estados (CF, art. 159, I, a) dos valores recolhidos à titulo de IRPJ, relativos ao PIN e ao PROTERRA de todo aplicável à hipótese dos presentes autos está submetida ao crivo do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio da ACO nº 758/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, contando com o voto do relator, acompanhado pelos Ministros Ayres Britto, Lewandowski e Cármen Lúcia, no sentido da inconstitucionalidade da dedução, e dos votos divergentes do Min. Menezes Direito e Eros Grau, com pedido de vista da Min. Ellen Gracie (Informativo STF nº 544). O então Procurador-Geral da República, Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, manifestou-se pela possibilidade de dedução dos valores do PIN e do PROTERRA da base de cálculo do FPE, em parecer assim ementado: 6
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS ESTADOS. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS DO ESTADO-AUTOR. OS RECURSOS DESTINADOS AO PIN E AO PROTERRA, NA REALIDADE, NÃO FAZEM PARTE DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Diante de todo o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso ou, caso conhecido, pelo seu desprovimento. Brasília, 21 de setembro de 2012. Rodrigo Janot Monteiro de Barros Subprocurador-Geral da República 7