PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 13/08/2010 Fls. 04 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 15 de julho de 2010 TERCEIRA CÂMARA RECURSO Nº - 32.931 (26.189) ACÓRDÃO Nº 8.591 INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 76.100.098 AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 03.167804-8 RECORRENTE TRANSOCEAN SEDCO FOREX BRASIL LTDA. RECORRIDA - TITULAR DA IRF 24.01 MACAÉ RELATOR REDATOR - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS - CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcello Tournillon Ramos, Antonio Silva Duarte, José Manoel Fernandes Motta e Rubens Nora Chammas. ICMS OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DOCUMENTO DE CONTROLE FISCAL APRESENTAÇÃO DE GUIAS DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIAs-ICMS) DADOS OMISSOS. INCORRE EM ILÍCITO TRIBUTÁRIO O SUJEITO PASSIVO QUE DESCUMPRIR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, SUJEITANDO-SE O INFRATOR AO PAGAMENTO DA PENALIDADE APLICÁVEL. IN CASU, FICOU COMPROVADO QUE A RECORRENTE APRESENTOU REGISTRO FISCAL EM ARQUIVO MAGNÉTICO COM OMISSÃO DE DADOS, REFERENTES AOS PERÍODOS ELENCADOS NA AUTUAÇÃO, SENDO LEGÍTIMA A EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSUBSTANCIADA NA PEÇA EXORDIAL, EX VI DO DISPOSTO PELOS ARTIGOS 54 E 59, INCISO XXXIII, DA LEI N.º 2.657/1996, COM REDAÇÃO DAS LEIS N. OS 3.040/1998 E 3.525/2000, ARTIGOS 236 A 238, DO LIVRO VI, DO REGULAMENTO DO ICMS, APROVADO PELO DECRETO N.º 27.427/2000, E ARTIGOS 6.º, INCISO III, E 14, DA RESOLUÇÃO N.º 6.410/2002. CONTUDO, EM FACE DA INCORPORAÇÃO DA RECORRENTE POR OUTRA EMPRESA, EFETUADA EM 22/09/2003, DEVE SER EXCLUÍDO DO LANÇAMENTO
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 2/8 O CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AOS PERÍODOS DE SETEMBRO, OUTUBRO E DEZEMBRO DE 2003, EM FACE DO DISPOSTO PELOS ARTIGOS 129 E 132 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL CTN. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração sob o seguinte relato: Apresentou as Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA- ICMS) relativas aos períodos de apuração de janeiro de 2002 a outubro de 2003 sem a devida indicação, na Ficha Outros ICMS Devidos, dos valores recolhidos a título de diferencial de alíquota do ICMS pela entrada em seu estabelecimento de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, destinadas a consumo ou a ativo fixo. A Recorrente apresentou Impugnação às fls.34 a 47. A Junta de Revisão Fiscal, em decisão proferida às fls. 119 a 126, julgou o auto de infração procedente. Irresignada, a autuada interpôs Recurso Voluntário, nas fls. 129 a 147 alegando em síntese que a Recorrente não é contribuinte do ICMS e que como a Autuada foi incorporada por outra empresa, a incorporadora é responsável somente pelo pagamento de tributos, não de multas. A D. Representação da Fazenda, em parecer à fls. 178 a 180, opinou pelo desprovimento do Recurso Voluntário. É o relatório. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO) Trata-se de auto de infração lavrado em razão do não recolhimento do diferencial do ICMS referente à entrada de mercadorias destinadas a consumo ou a ativo fixo. Em sua defesa a Recorrente alega que não é contribuinte do ICMS, tendo em vista que não realiza operações de circulação de mercadorias, nem mesmo eventualmente ou em volume que caracterize intuito comercial. Alega que os serviços que efetivamente presta estão compreendidos na competência tributária dos Municípios.
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 3/8 Porém, da leitura do contrato social da Empresa autuada, verificase que a mesma possui atividades que são tributadas pelo ICMS, como importação de produtos manufaturados ou industrializados e prática de atos de comércio necessários à realização de suas atividades. Conforme dito anteriormente, até a lavratura do presente Auto de Infração, a autuada não questionava sua condição de contribuinte, cumprindo as obrigações acessórias, com apresentação das GIAs-ICMS e recolhimento do diferencial de alíquotas nas operações que realizava. Pois bem, o contrato social prevê a prática de atividades relacionadas ao fato gerador do ICMS. A Empresa vem recolhendo regularmente o ICMS referente a essas atividades. Como é que a Recorrente afirma em sua defesa que não realiza operações de circulação de mercadorias? Não assiste razão a Recorrente neste ponto, haja vista que é contribuinte do ICMS. Ultrapassada essa questão vale analisar o segundo argumento suscitado pela Empresa. A Recorrente alega que o auto de infração foi lavrado contra pessoa jurídica já extinta por incorporação e que a penalidade de caráter punitivo não deve passar da pessoa do infrator. Inicialmente devemos analisar os fatos. A obrigação acessória foi descumprida em 2001, pela TRANSOCEAN SEDCO FOREX BRASIL LTDA, extinta em 30 de setembro de 2003, tendo em vista que foi incorporada pela TRANSOCEAN BRASIL LTDA. O auto de infração foi lavrado em 07/07/2006, três anos após a extinção da empresa infratora. Entendo que a empresa sucessora somente teria responsabilidade se o lançamento tributário tivesse ocorrido antes da incorporação, assim no momento que foi efetuada a operação, a empresa incorporadora teria conhecimento da cobrança de tal multa. Após a sucessão seria impossível a cobrança da multa, pois, não faz o menor sentido apurar-se infração ocorrida no passado e imputá-la a uma nova pessoa jurídica diversa daquela que praticou a infração, sob a direção de outras pessoas.
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 4/8 O Conselho de Contribuintes já decidiu neste sentido (Recurso Voluntário 31.976), em auto de infração similar a este, com mesma matéria e sujeito passivo. Na ocasião o recurso foi provido, pois, entendeu o Douto Relator Ronaldo Redenschi que a empresa não é contribuinte do ICMS. Porém, o Ilustríssimo Conselheiro Roberto Lippi Rodrigues em sua declaração de voto, julgou procedente o recurso voluntário, mas por razão diversa, de acordo com o voto ora proferido. Vale citar parte de sua declaração, tendo em vista a presença de diversos ensinamentos, jurisprudência e doutrina colacionadas: Quanto ao segundo argumento contido no recurso, de que a penalidade de caráter punitivo não deve passar da pessoa do infrator, creio que cabe razão ao contribuinte. As palavras de Sacha Calmon auxiliam a compreensão do tema: Torna-se imprescindível, todavia, fixar um ponto: a multa transferível é só aquela que integra o passivo da pessoa jurídica no momento da sucessão empresarial ou está em discussão (suspensa). Insistimos em que as nossas razões são axiológicas. É dizer, fundam-se em valores que julgamos superiores aos do Fisco em tema de penalidades. Nada tem a ver com as teorias objetivistas ou subjetivistas do ilícito fiscal. Não faz sentido apurar-se infração ocorrida no pretérito e imputá-la a uma nova pessoa jurídica formal e institucionalmente diversa da que praticou a infração, sob a direção de outras pessoas naturais O 1º Conselho de Contribuintes Federal já proferiu acórdão (102-17285) no mesmo sentido, esclarecendo que o momento do nascimento da obrigação de pagar a multa é o ato administrativo que a impute ao infrator, em textual: "RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. MULTA FISCAL. Créditos tributários a que se refere o art. 129 do CTN não compreendem, necessariamente, imposto e multa. Tampouco a expressão "tributos devidos" abrange a multa. Assim é porque a infração é uma obrigação cujo objeto é pagar a multa fiscal. A obrigação nasce de um fato licito ocorrido, antes descrito em lei, tem por objeto o pagamento de tributo. As obrigações e os respectivos objetos são, pois, distintos. Os créditos decorrentes são também distintos. Na sucessão tributaria, o sucessor só responde pela multa fiscal quando esta estiver constituída pelo ato administrativo, na data em que ocorrer a sucessão, uma vez que, nesse caso, o credito da Fazenda integra o passivo da sociedade extinta." A Câmara Superior de Recursos Fiscais também entendeu que o sucessor não responde por multa de caráter punitivo: Acórdão CARF/01-1.991 de 1996. IRPJ RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUCESSÃO. Afirma que continuar a exploração do mesmo negócio, sucedendo a outra no mesmo local, torna-se
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 5/8 responsável pelo tributo devido pela firma que interrompeu suas atividades. Caracteriza-se assim a transferência e a aquisição do fundo de comércio, que se confunde com o próprio estabelecimento ex vi do art. 133 do CTN. MULTA DE OFÍCIO SUCESSÃO. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa lançada, de caráter punitivo, a quem não deu causa ao ato ilegal. Quanto à responsabilidade de que trata o art. 134 do CTN, também Sacha Calmon alerta que a lei somente autoriza a sucessão, no que pertine às penalidades das multas moratórias, fazendo as seguintes considerações: "Aqui, ao contrário do que ocorre na sucessão em que a lei silencia, o CTN prevê expressamente que são transferíveis as multas de caráter moratório. (...) As demais multas, as que punem o descumprimento de deveres instrumentais, não são transferíveis No caso, trata-se de obrigação acessória descumprida em 2001 e que só veio a ser exigida em 2006 quando já se encontrava a empresa infratora incorporada. E vero que a incorporada, ao tempo da lavratura do acórdão já se encontrava extinta, desde de 30 de setembro de 2003, como comprova consulta feita ao CNPJ, embora não houvesse, ainda, requerido sua baixa de inscrição no Estado, momento em que o fisco tem a prerrogativa de verificar a regularidade das obrigações para só então conceder a baixa. Porém, isso não muda o aspecto da questão, pois, a exigência fiscal só foi feita após a extinção da empresa em 2003, e que já havia apresentado as GIAS alguns dias depois da data limite, ainda em 2001. Cabe questionar porque razão a Administração Tributária que tomou conhecimento da entrega das GIAS fora no prazo não foi diligente suficiente para autuá-la, ainda no período em que a empresa possuía corpo e alma? Deixar para fazer isso somente quando já quase decorridos 5 anos, quando já de fato não mais existia a empresa incorporada? E ainda querer que a incorporadora responda por um ato que não cometeu? Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É o voto. VOTO DO CONSELHEIRO RUBENS NORA CHAMMAS (VOTO VENCEDOR) Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de auto de infração efetuada para exigir crédito tributário da recorrente porque esta teria apresentado GIA-ICMS com omissão de dados. A recorrente entende que o auto de infração seria improcedente, pois não seria contribuinte do imposto, além do que a multa não seria cabível, em
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 6/8 virtude de haver sido incorporada por outra empresa. Contudo, tal entendimento está apenas parcialmente correto, como se demonstrará a seguir. Segundo o professor Ricardo Lobo Torres, a relação jurídica tributária formal compreende os deveres instrumentais a cargo do sujeito passivo, instituídos por lei, para possibilitar e assegurar o cumprimento da obrigação principal (In Curso de Direito Financeiro e Tributário, 5.ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1998, p. 201). Nesse sentido, pode-se afirmar que as infrações formais são as que decorrem do não cumprimento desses deveres, ou seja, se o sujeito passivo descumprir um dever instrumental instituído em lei terá cometido este tipo de ilícito, sujeitando-se ao pagamento da penalidade aplicável. No litígio tributário em questão, ficou suficientemente caracterizado nos autos que a recorrente, efetivamente, praticou a conduta típica e antijurídica prevista como punível pela legislação tributária. Com efeito, ao deixar de indicar os valores relativos aos recolhimentos efetuados a título de diferencial de alíquota do ICMS nas Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA-ICMS), referentes aos períodos elencados na autuação, a recorrente contrariou o disposto pelos artigos 54 da Lei n.º 2.657/1996, com a redação da Lei n.º 3.525/2000, artigos 236 a 238, do Livro VI, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 27.427/2000, e artigos 6.º, inciso III, e 14, da Resolução n.º 6.410/2002, sujeitando-se ao pagamento da penalidade aplicada, prevista pelo artigo 59, inciso XXXIII, da Lei n.º 2.657/1996, com a redação da Lei n.º 3.040/1998. No que tange à questão da culpabilidade, vale destacar que a responsabilidade por infrações é objetiva, ou seja, independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, conforme o disposto no artigo 136 do Código Tributário Nacional CTN. Cumpre também observar que, de acordo com o parágrafo 3.º do artigo 113 do CTN, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. O argumento da recorrente de que não seria contribuinte do ICMS não merece acolhida, visto que se assim fosse não estaria ela sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquotas do imposto pela entrada, em seu estabelecimento, de bens provenientes de outras unidades da Federação,
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 7/8 destinados a consumo ou a ativo fixo da empresa. Todavia, conforme comprovado nos autos, a recorrente recolheu o imposto devido, mas não informou nas respectivas GIAs-ICMS. Quanto ao argumento da recorrente de que a multa aplicada não seria cabível, em virtude de haver sido incorporada por outra empresa, procede parcialmente tal alegação, visto o que dispõe o artigo 132 do CTN, in verbis: Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Assim, como a incorporação ocorreu em 22/09/2003, a incorporadora responde pelo crédito tributário devido pela incorporada até esta data, ou seja, de junho de 2002 a agosto de 2003, devendo ser excluído do lançamento o crédito tributário relativo aos períodos de setembro, outubro e dezembro de 2003. Em relação à alegação de que a responsabilidade da incorporadora só abrangeria o valor do imposto, mas não da multa, deve ser observado o que dispõe o artigo 129 do CTN, que inaugura topograficamente no Codex a responsabilidade dos sucessores, na Sessão II, do Capítulo V, determinando, verbis: Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. Assim sendo, com base no dispositivo citado, entendo que não há como cindir a responsabilidade pelo crédito tributário entre imposto e multa, ou seja, a responsabilidade da sucessora é por todas as obrigações referentes ao período anterior à sucessão por incorporação, não havendo distinção entre obrigações por imposto ou multa. Dessa forma, afigura-se legítima parte da exigência do crédito tributário consubstanciada na peça exordial, com fundamento nos dispositivos anteriormente referidos.
TERCEIRA CÂMARA Acórdão nº 8.591 - fls. 8/8 Cumpre observar que a repartição fiscal competente deverá verificar se a nova redação dada ao inciso XXXIII da Lei n.º 2.657/1996, pela Lei n.º 5.356/2008, é mais benéfica à recorrente, caso em que o valor da penalidade deverá ser reduzido, conforme previsto no artigo 106, inciso II, alínea c, do Código Tributário Nacional CTN. Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso, para reformar a decisão a quo, no sentido de considerar PROCEDENTE EM PARTE o auto de infração. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a TRANSOCEAN SEDCO FOREX BRASIL LTDA. e Recorrida a TITULAR DA IRF 24.01 MACAÉ. Acorda a TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do Conselheiro Rubens Nora Chammas, designado Redator. Vencidos os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos e Antonio Soares da Silva, que davam provimento ao recurso. TERCEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 15 de julho de 2010. MARCELLO TOURNILLON RAMOS RELATOR RUBENS NORA CHAMMAS REDATOR / NO EXERCÍCIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA \PSA\