Página1 Curso/Disciplina: Lei das Estatais Aula: Tipos de Empresas Estatais. Professor (a): Luiz Jungstedt Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 05 TIPOS DE EMPRESAS ESTATAIS O assunto aborda as estatais em si. A CF já falava de estatais antes do Estatuto da Estatal, e já havia problemas. Empresa estatal é gênero com 4 espécies. O rol é fixado pelos incisos XIX e XX do art. 37 da CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; As espécies são: - Empresa pública inciso XIX; - Sociedade de Economia Mista inciso XIX; - Subsidiária inciso XX; - Controlada inciso XX. Os incisos XIX e XX falam da criação das entidades da Administração Indireta. economia mista. As 2 estatais mais conhecidas, as tradicionais, são a empresa pública e a sociedade de se refere às controladas. assim como a participação de qualquer delas em empresa privada Essa expressão do inciso XX
Página2 O problema é que em uma decisão do Supremo Tribunal Federal, o Min. Maurício Corrêa, que não era o relator, em um voto muito estranho deu a entender que subsidiária não era empresa estatal e que estaria fora da Administração Indireta. Para alguns foi interessante e começou-se uma revolução em cima disso, afirmando-se que subsidiária não era empresa estatal. O que seria então? Empresa privada controlada pelo Estado? Não tem lógica. Dilma chegou a dizer que subsidiária não precisaria fazer licitação. Subsidiária tem sim de fazer licitação porque é estatal, tanto quanto empresa pública e sociedade de economia mista. Uma das novidades do Estatuto da Estatal foi acabar com esse problema. No Estatuto da Estatal, Lei nº 13.303/16, há amplitude da expressão empresa estatal: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput. O Estatuto da Estatal aplica-se às subsidiárias. Ementa do Estatuto da Estatal: Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Não há mais motivo para se insistir que subsidiária não é empresa estatal. Nunca houve. Subsidiária é empresa estatal. Sempre foi e agora está confirmado. As controladas estão no 6º do art. 1º do Estatuto da Estatal. única. Sociedade de propósito específico é a subsidiária criada para uma coisa própria, específica, Sociedade controlada pelo Poder Público: este manda na empresa. Tem todas as ações ou a maioria das ações com direito a voto. Isso é indiferente. Ela tem de ser controlada, senão nem estatal é. Para que seja estatal, o governo tem de ter o controle. É comum o governo ir ao mercado e comprar ações de algumas empresas, passando a ter os seus controles. Na época da crise econômica, em 2008, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal foram autorizados a criar subsidiárias e controladas para tentar conter uma quebradeira sistêmica no sistema financeiro. Quando cai um banco, caem 3, 4, 5 junto. Para que não tivesse isso, foi criada a Lei nº 11908/09
Página3 - Autoriza o Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal a constituírem subsidiárias e a adquirirem participação em instituições financeiras sediadas no Brasil. Lei nº 11908/09, art. 1º - O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal ficam autorizados a constituir subsidiárias integrais ou controladas, com vistas no cumprimento de atividades de seu objeto social. Subsidiária integral empresa cujo controle fica só nas mãos da constituidora. Logo após essa lei, o Banco do Brasil comprou o Banco Votorantim, que estava prestes a sofrer intervenção e liquidação extrajudicial. Não foram compradas todas as ações, mas o suficiente para se ter o controle. Assim, o Banco Votorantim virou uma empresa estatal, uma empresa controlada. Subsidiária e controlada não chamam tanta atenção como empresa pública e sociedade de economia mista. Não há conceito legal nem de subsidiária e nem de controlada. O DL nº 200/67 1 que conceitua empresa pública e sociedade de economia mista, no seu art. 5º 2, nunca conceituou subsidiária e controlada. Perdeu-se a oportunidade de fazê-lo. Veio o Estatuto da Estatal e disse que vale tanto para subsidiária quanto para controlada. O Estatuto podia ter conceituado. Ele conceituou empresa pública no art. 3º e sociedade de economia mista no art. 4º: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. 1º A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. 1 Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. 2 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito; III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta;
Página4 2º Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Não temos conceito nem de subsidiária e nem de controlada. A doutrina chegou a chamá-las de estatais de 2º grau, empresas de 2º grau. Não pegou. Os autores antigos falavam isso. - Subsidiária: tem amparo na CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; A subsidiária é espécie do gênero empresa estatal e integra a administração indireta, pois é uma empresa estatal, o que é confirmado pelo art. 1º, caput do Estatuto da Estatal. Obs: há outra corrente que diz que a subsidiária não é empresa estatal, não integrando a administração indireta. Atualmente essa visão parece ser insustentável. O art. 1º expressamente a menciona como integrante do Estatuto da Estatal, o que não aconteceria se estatal ela não fosse. A subsidiária tem as mesmas regras das outras estatais: tem de fazer concurso público. Ex: departamento jurídico da BR Distribuidora. A BR Distribuidora é subsidiária da Petrobrás, criada por esta. Se fosse empresa privada não faria concurso e a CF não teria preocupação em proibir o acúmulo de cargos, empregos e funções públicas. O emprego seria privado. Se não fosse estatal não seria emprego público, e sim privado. Esses argumentos são utilizados há anos. Não são novidades do Estatuto da Estatal. Subsidiária sempre foi tratada pela CF como estatal, como integrante da administração indireta, possuidora de emprego público e tendo de realizar concurso público, proibida a acumulação de cargos, empregos e funções públicas. Consequência: tem de fazer licitação. Lei nº 8666/93, art. 119 - As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior 3 editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. 3 Art. 118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.
Página5 Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União aqui entram as subsidiárias e as controladas. Lei nº 8666/93, art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O parágrafo acima diz quais entidades estão abraçadas pela Lei nº 8666/93. Todas estão obrigadas a fazer licitação. - Controlada: tem amparo na CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; A controlada tem personalidade jurídica própria e é controlada por uma empresa pública ou por uma sociedade de economia mista. Esse controle a faz ser uma entidade integrante da administração indireta. O 6º do art. 1º do Estatuto da Estatal confirma isso: 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput. Há uma empresa já em funcionamento e o governo recebe autorização legal para comprar ações suficientes para que passe a ter o seu controle. Com o controle, a empresa vira estatal. Inevitavelmente começam a recair sobre ela as mesmas regras. Se as regras fossem diferentes poderiam ser uma válvula de escape para que se ferissem os princípios da impessoalidade e da moralidade. A empresa estatal, de acordo com a CF não é criada quando o governo bem entende, mas sim por questões de segurança nacional, relevante interesse coletivo.
Página6 CF, art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. importantes. Não pode se sair por aí criando controladas e subsidiárias sem estarem ligadas a essas funções Impessoalidade e Moralidade tem de haver concurso público e licitação. Se controlada fosse empresa privada, não estaria no art. 37, XVII, da CF, que proíbe o acúmulo de cargos, empregos e funções públicas. Não haveria emprego público. Seria emprego privado se ela fosse empresa privada como originalmente era. Quando passa a ter controle do governo, passa também a ser uma empresa estatal, mesmo que vinculada a uma estatal já existente (empresa pública e sociedade de economia mista). Tentar tratar uma distinção entre estatais de 1º e de 2º grau não tem razão de ser. Senão elas seriam laranjas. As entidades da administração indireta, empresas públicas e sociedades de economia mista, gastariam pelas subsidiárias e controladas sem concurso público e sem licitação. Seria uma válvula de escape, uma forma de burlar princípios constitucionais. O Estatuto da Estatal deixa claro que integram o conceito de empresa estatal tanto a subsidiária, caput do art. 1º, quanto a controlada, 6º, do art. 1º.