Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13

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1 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 Estudo Doutrinal A Doutrina pode ser definida como o estudo científico dos institutos jurídicos. Sua importância reside na identificação de formas de abordagens tanto racionalmente quanto socialmente justificadas dos relacionamentos e vínculos entre sujeitos que interessam ao direito. Configura-se, portanto, como meio objetivo na previsão de sucesso em demandas. Para o estudante de Direito, o estudo da Doutrina, enquanto fonte do Direito intimamente associado ao Processo, permite o desenvolvimento efetivo da experiência jurídica. Considere as seguintes ESTUDOS SOBRE A POSSE abordadas por diferentes autores (todas as transcrições obedecem a Lei de Direitos Autorais, em especial o artigo 46 e seus incisos). Teorias Possessórias (DIAS, Fabio Henrique di Lallo. Usucapião da propriedade imaterial. São Paulo: Universidade de São Paulo, dissertação de mestrado, 2010, pp ). TEORIA DE Savigny Friedrich Carl von Savigny concentrou seus estudos na posse e em 1803 publicou o livro O Direito da Posse, que revolucionou a visão do instituto. Savigny desmembrou a posse do Direito Romano em possessio, civilis possessio e naturalis possessio. A possessio, resumia-se na posse protegida pelos interditos (possessio ad interdicta). A civilis possessio caracterizava-se pela posse que daria ensejo a usucapião (possessio ad usucapionem). Ou seja, a civilis possessio era uma possessio qualificada pelos elementos da boa-fé e da justa causa. Já a naturalis possessio foi o termo escolhido para designar a mera detenção da coisa. Pela teoria de Savigny extraem-se dois efeitos jurídicos da posse: os interditos possessórios e a usucapião. A posse jurídica restringe-se, então, a possessio e a civilis possessio. Dentro da concepção de posse jurídica, Savigny extraiu dois elementos para sua formação, quais sejam, o corpus e o animus domini. Dai porque sua teoria ficou conhecida como teoria subjetiva da posse, pela presença de um elemento subjetivo a ser considerado na caracterização da posse: a intenção do possuidor em ter a coisa para si. Na teoria subjetiva, a posse não exige o contato físico com a coisa, mas tão-somente a possibilidade concreta de se assenhorear e salvaguardar a coisa perante terceiros. E, com relação ao animus, basta a intenção de ter a coisa para si; não é a convicção de ser dono, mas a intenção de tê-la como sua. Entretanto, existiam situações no direito romano em que o animus domini não se fazia presente na posse, como no caso do precarista, do credor pignoratício e do depositário de coisa litigiosa, que Savigny chamou de posse derivada. É nesse ponto que recaíram as maiores críticas ao trabalho de Savigny, eis que fundada na autonomia da posse em relação à propriedade e a posse derivada não atendia a esse requisito. Nesse sentido é a critica de Francisco Cardozo de Oliveira: "Embora Savigny tenha identificado o ius possidendi que garante a autonomia da posse e permite o exercício da tutela interdital especifica, acabou por equiparar ius possidendi à noção de animus domini, com a consequente reaproximação entre posse e propriedade. Permanece válida na teoria Savignyana, todavia, o pressuposto de diferenciação entre posse e propriedade porque, ainda que de forma limitada, permitiu que a posse pudesse ser

2 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 reconhecida, antes de mais nada, como fato, através da valorização de elementos da realidade fática, em detrimento do formalismo dos conceitos e do positivismo legalista (OLIVEIRA, Francisco Cardoso. Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p,86.) E transferindo a problemática para os dias de hoje, a posse na concepção de Savigny não estaria configurada nos casos de locação, comodato, penhor, etc., por faltar exatamente o elemento subjetivo, o animus domini. Apesar de ultrapassada tal teoria, sua doutrina fora bastante difundida para além da Alemanha contando com milhares de séquitos e foi a mola propulsora para a doutrina predominante. TEORIA DE IHERING Em contraposto à teoria subjetiva de Savigny, Rudolf von Ihering desenvolveu a teoria objetiva, em que a posse é o poder de fato, enquanto a propriedade é o poder de direito sobre a coisa. Ihering não admite o animus domini como elemento formador da posse, presente na teoria subjetiva. Para ele, a posse não reside no poder físico da pessoa sobre a coisa, mas consubstancia-se na exteriorização de atos de proprietário sobre a coisa, representado no uso econômico da coisa. Nasce o critério da destinação econômica da coisa para configuração da posse. No trabalho de Ihering inexiste diferenciação entre a posse e a mera detenção da coisa. Mas é a teoria objetiva de Ihering a adotada pelos Códigos Civis de 1916 e 2002, este no art do Código Civil de 2002). TEORIA DE SALEILLES A teoria da apropriação econômica de Saleilles surgiu em Para este autor, a posse não trata de apropriação jurídica como defendiam Savigny e Ihering, mas é apropriação econômica. Nos termos dessa doutrina francesa, o corpus sob o qual a posse recai é concebido como um conjunto de fatos que revelam, entre o possuidor e a coisa, uma relação durável de apropriação econômica. Não se trata da vontade de ter a coisa e dela fruir, segundo acepção de Ihering. Trata-se da vontade de ser senhor da coisa. E mais, a distinção entre posse e detenção dá-se através da observação de fatos sociais e não de caráter normativo, conforme Ihering faz crer. Nesse aspecto, é o próprio autor que destaca em suas conclusões as diferenças entre a sua teoria e as de Ihering e de Savigny: "1 : Para lhering, que funda a posse na relação de exploração econômica; todo detentor é possuidor, salvo exceção expressa da lei; 2 : No extremo oposto, a teoria de Savigny, a teoria dominante, funda a posse na relação de apropriação jurídica, e inexistem possuidores senão os que pretendem a propriedade; 3 : Pode-se colocar entre essas duas teorias, e formando como que um grau intermediário, a teoria que acabo de expor e que funda a posse na relação de apropriação econômica, e que declara possuidor quem quer que, sob o ponto de vista dos fatos, aparece como tendo um gozo independente, e como sendo aquele que, de todos os entre os quais existe uma relação de fato com a coisa, deva ser considerado, a justo título, como o senhor de fato da coisa. (SALEILLES apud ALVES, José Carlos Moreira. Posse Evolução Histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.238). Nesse sentido, a posição de Saleilles é mais elástica: doutrina e jurisprudência, de acordo com costumes sociais e econômicos vigentes, hão de estabelecer o conceito de posse, não estando adstrito à circunscrição da lei.

3 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 TEORIA DE PEROZZI Silvio Perozzi, autor italiano da primeira metade do século passado, enxergou a posse como fenômeno social e criou a teoria social da posse. Para Perozzi, a posse não é simples relação de direito, mas relação ético-social, pois baseada em costume integrante da moralidade social. A posse apoia-se no suporte dado pelo costume social, pois a sociedade tolera a ostentação do possuidor em ter a coisa para si, abstendo-se de importuná-lo. TEORIA DE KANT O filósofo alemão Immanuel Kant rompeu os paradigmas da posse restrita à tradição romana. Kant situou o sujeito na frente de todo o sistema jurídico e criou a teoria denominada soberania do sujeito. Existe na posse um direito subjetivo, que se divide em um meu interno e um meu externo. O meu interno é a liberdade individual e o meu externo o exterior ao sujeito e cujo uso não pode sofrer limitações a menos que cause lesão ao direito. A posse, nessa acepção, não se restringe às coisas corpóreas, eis que abrange, por exemplo, promessa de prestação feita por outrem ou estado de outra pessoa com referência a mim. A teoria de Kant baseia-se na relação entre sujeitos e assim deve ser compreendida a posse, como relação de vontades entre sujeitos e não entre o sujeito e objeto. Para afastar os casos de mera detenção, Kant identifica duas categorias: posse sensível e posse inteligível. A posse sensível está presente na detenção da coisa e a posse inteligível é a posse no sentido pleno mas concebida de modo abstrato, sem a verificação da relação estabelecida entre o sujeito e a coisa. A posse, para Kant, transcende o corpus romano, pois verificada através de relação apriorística em que o sujeito abstém-se de intervir na posse da coisa que compete a outrem. As teorias explicativas da posse. (TOLEDO, Roberta Cristina Paganini. A posse-trabalho. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, dissertação de mestrado, 2006, pp ). Não é rara a confusão que se faz entre a posse e a propriedade, uma vez que, na maioria dos casos, o possuidor é, ao mesmo tempo, o proprietário. Contudo, ao se afirmar que, na maioria dos casos, isso ocorre, se reconhece que tal concomitância não constitui uma constância. E, na busca de se distinguir um direito do outro, nasceram duas grandes escolas que dividiram e dividem até hoje os doutrinadores. Elas são chamadas de escola Subjetivista de Frederich Karl von Savigny e escola Objetivista de Rudolf von Ihering. Antes de defini-las, torna-se importante fazer menção a um fato incontestável (...). Trata-se do desenvolvimento social, que, inquestionavelmente, concorreu para tornar a posse um instituto independente da propriedade e, também, para que fossem elaboradas as teorias sociais que, sobremaneira, influenciaram o ordenamento jurídico e trouxeram à baila a função social da posse e da propriedade ( ) A teoria subjetiva de Frederich Karl von Savigny. A teoria subjetiva de Frederich Karl von Savigny surgiu em 1803, através da obra Das Recht des Besitzes [Tratado da Posse], pedra angular de toda a ciência do direito na medida em que reviveu o pensamento romano através da exposição da teoria da posse, tal como a haviam concebido os jurisconsultos.

4 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 Reveste-se de fundamental importância reconhecer, antes de iniciar o estudo propriamente dito da teoria subjetiva da posse, a consistência da seguinte afirmação do jurisconsulto Orlando Gomes: a obra de Savigny é uma tentativa sistemática de elaboração da posse no direito romano. Savigny parte da observação que a posse por sua própria essência é um fato; por suas consequências, assemelha-se a um direito. Posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de defendê-la contra a intervenção de outrem. É um fato que se converte em direito porque a lei o protege. Dois são os elementos constitutivos da posse: o corpus, fato exterior, e uma vontade determinada que o acompanha, o animus, fato interior. É necessário dizer que o corpus não é, como pretendiam os jurisconsultos desde os tempos da glosa, o contato material com a coisa nem tão pouco os atos simbólicos que, graças a uma ficção jurídica, representam esse contato, mas, sim, a possibilidade real e imediata de se dispor fisicamente da coisa e de defendê-la contra agressões de terceiro. Já o animus, que caracteriza a posse, é o animus domini (intenção de ter a coisa como se fosse proprietário), que não se confunde com a opinio domini (a crença de ser realmente proprietário da coisa possuída) (Alves, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. 1, p. 212). Contrapondo-se a essa definição, Maria Helena Diniz afirma que o corpus, ou elemento material, se traduz no poder físico sobre a coisa ou na mera possibilidade de exercer esse contato, e de defendê-la das agressões de quem quer que seja; é a detenção do bem ou o fato de tê-lo à sua disposição. Dessa forma, conceitua o animus rem sibi habendi ou animus domini como a intenção de exercer sobre a coisa o direito de propriedade (Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: São Paulo, 2004, vol. 4. p. 36). Dessa forma o animus é representado pela vontade de ser proprietário (animus domini), não existindo necessidade de que o possuidor tenha a crença de ser proprietário (opinio domini). Nessa ótica, o ladrão tem posse mesmo que sua causa seja ilícita, pois os elementos corpus e animus estão presentes. Fábio Caldas de Araújo reconhece que o corpus é representado pela disponibilidade de uso da coisa, o que não importa no contato físico imediato, mas, sim, de proximidade com a mesma (Araújo, Fabio Caldas de. O usucapião no âmbito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 111). Corroborando com tal ponto de vista, Washington de Barros Monteiro afirma: Isoladamente, nenhum desses elementos basta para constituir a posse. Se não existe o poder físico, o corpus, mas apenas a intenção, claro é que se tem, tão-somente, fenômeno de natureza psíquica, sem nenhuma repercussão no mundo do direito. Se existe o corpus, porém, falta o animus, tem-se mera detenção, que é posse natural mas não jurídica (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 3, p. 20). Para Frederich Karl von Savigny, toda posse só entra no mundo jurídico quando se refere ou ao usucapião ou aos interditos. Para fixar seus elementos essenciais, esse estudioso parte da noção de detenção, expondo que a posse é toda detenção intencional. Ou seja, para ser possuidor não basta deter a coisa, mas, junto à detenção da coisa, deve coexistir a vontade de ter a coisa para si. Esta vontade denominada animus possidendi, diz Savigny, não é outra coisa senão a intenção de exercer o direito de propriedade. A concepção de Savigny assegura que, para que o estado de fato da pessoa em relação à coisa caracterize uma posse, faz-se necessário que, ao elemento físico corpus, venha juntar-se à intenção de tê-la como dono. Joseph Dusquesne, jurista francês ( ), se contrapõe a esse subjetivismo, ao argumentar que existem casos de aquisição da posse nos quais não se fazia presente o animus domini. É que, para resolver a questão de saber em que caso haverá posse e em que caso haverá detenção, os jurisconsultos romanos não se deixam guiar pela teoria do animus possidendi.

5 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 Seu objeto é ligar, para motivos diversos, a posse a tal situação jurídica e a detenção a tal outra situação jurídica, sem se preocuparem, de forma alguma, com a natureza da vontade do sujeito em cada caso concreto. Desta sorte, se explica por que eles concedem a posse ao páter-famílias, ainda mesmo que este se julgue filho-família; ao proprietário, desde o momento em que ele retém a detenção de sua coisa, mesmo a título de locatário; ao adquirente sob condição suspensiva, desde o momento da tradição, desde a chegada da condição em que se ache o seu título perfeitamente consolidado, mesmo no passado. Assim, explica-se igualmente por que eles declaram detentor o herdeiro arrendatário e o mandatário, qualquer que seja sua vontade em tal ou qual hipótese. Ora, para se saber a que título uma pessoa sente-se possuir a detenção de uma coisa, é à causa possessionis que é preciso unir-se (Duquesne, Joseph. Distinction de la possession et de la detention en droit romain. Paris: Arthur Rousseau, 1898, p. 94 apud Filho, Roberto Mattoso Câmara. Posse e ações possessórias. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 8). Savigny, ao reconhecer, por um lado, a existência dos referidos casos em que haveria a posse apesar da inexistência do animus domini, e, por outro lado, a fragilidade de seu pensamento, criou uma terceira categoria: a posse derivada (do credor pignoratício, do depositário judicial, do efiteuta), ao lado da posse natural (detenção) e da posse civil, como uma solução tangencial. De acordo com José Carlos Moreira Alves, limitado era o poder do possuidor derivado porque a causa que lhe conferia poder sobre a coisa não era translativa de domínio, se transferia apenas o ius possessionis àquele que exerceria o direito de propriedade em nome do possuidor originário. Os possuidores derivados, do ponto de vista desse estudioso, eram considerados possuidores, mas não podiam manifestar sua vontade e ter o bem como se fosse seu. Tratava-se de uma posse anônima. Essa teoria foi recepcionada pelas legislações do Século XIX. Nos Códigos do tipo latino, como o francês, afirma Washington de Barros Monteiro, posse implica necessariamente o concurso dos dois elementos, corpus e animus, o ânimo de possuir como proprietário, mas o animus possidendo, isto é, a intenção de submeter a coisa ao exercício do direito real a que correspondam os atos constitutivos do corpus. Embora essa teoria não condiga com a mentalidade jurídica moderna, nota-se resquícios dela até mesmo no Código Civil Brasileiro, como se pode verificar no confronto do artigo com o artigo 1.223, ambos alusivos à aquisição e perda da posse Mais um pressuposto para a posse, de acordo com o enfoque subjetivista, é a adição do elemento intelectual ao elemento material, e esse pressuposto, por corresponder ao modelo romano, foi alvo de muitas críticas por parte de Rudolf von Ihering. A teoria objetiva de Rudolf von Ihering. Para a teoria objetiva, de autoria de Rudolf von Ihering, a posse é a exteriorização da propriedade. É a teoria da causa em que a distinção entre a posse e a detenção faz-se pelo animus domini que a lei aponta no título que determina a posse, e não pela intenção individual de se ter a coisa como proprietário. Daí que o animus domini não é a vontade do possuidor, mas a da lei. As críticas de Ihering atingiram todas as concepções relativas à noção de posse romana, que distinguiam a posse da detenção em virtude da existência, na primeira, de um animus especial (para uns, animus domini, e, para outros, animus rem sibi habendi). O corpus e o animus, tanto na posse como na detenção, não são elementos independentes, mas interligados, que nascem simultaneamente e não existem separadamente. O elemento objetivo da teoria formulada por Ihering, segundo José Carlos Moreira Alves, consiste no dispositivo legal que desqualifica certas posses, ao concebê-las como detenção, e o elemento subjetivo, no animus especial, ou affectio tenendi. A detenção, portanto, se caracteriza, como uma espécie degradada pela lei, uma exceção legal da posse.

6 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 A teoria objetiva da posse demonstra quão pequena é a diferença entre propriedade e posse no que concerne à sua manifestação na vida cotidiana. Inútil é estabelecer distinção quando o possuidor da coisa é seu proprietário, e vice-versa. A partir do momento em que propriedade e posse se separam, tornam-se evidentes as distinções e as consequências. O fato e o direito constituem a antítese a que se reduz a distinção entre a posse e a propriedade. À posse do proprietário é implícito ao direito de possuir. Ele tem o jus possidendi. A posse é o conteúdo, o objeto do direito de propriedade, manifestando-se como a utilização econômica da propriedade. Essa utilização econômica consiste no exercício pleno de três dos elementos da propriedade, que são, o jus utendi, o jus fruendi e o jus abutendi. Consiste o primeiro na propriedade em seu estado normal; o segundo, na sua exterioridade; e o terceiro, em sua visibilidade. Disso resulta que o proprietário, quando privado de sua posse acha-se afastado da utilização econômica de seu bem. Com Ihering, para que a propriedade surja, deve ela manifestar-se em toda a sua realidade; e esta realidade é precisamente a posse, que é indispensável para a plena realização dos fins da propriedade. É preciso ter claro que a propriedade não surge sem a posse ( ). Entre vivos a posse é indispensável para que se chegue à propriedade, mesmo que como um ponto de transição momentânea para ela. A ideia fundamental da teoria possessória é a do jus possessionis, isto é, o direito do possuidor de prevalecer-se de sua relação possessória, até que se depare com alguém que o destitua, pela prova, de seu jus possidendi. Os elementos constitutivos da posse são o corpus, ou a exterioridade da propriedade, que consiste no estado externo e normal da coisa, condição para que desempenhe sua função econômica de servir ao sujeito, através da qual se conhecem e se distinguem aqueles que a possuem e os que não a possuem. O elemento material da posse é a conduta da pessoa, que tem em relação à coisa possuída procedimento semelhante àquele adotado pelo proprietário em relação à propriedade. E o animus, que se integra ao conceito de corpus, não consiste na apreensão física do bem, mas no elemento psíquico que indica a vontade de proceder como proprietário, independentemente de querer ser dono. Ao dispensar o elemento que consiste na intenção de ser dono, segundo Orlando Gomes, a teoria separa a posse da propriedade e coloca a relação possessória a serviço da propriedade, pois, para Ihering o que importa é o uso econômico ou destinação socioeconômica do bem, já que qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica de sua relação exterior com a pessoa. Para se caracterizar a posse, basta atentar no procedimento externo, independentemente de uma pesquisa de intenção. Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Rudolf von Ihering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito que posse é a visibilidade do domínio. A superioridade da teoria de Ihering repousa exatamente na maior facilidade de distinguir-se a posse da detenção. Em princípio, toda situação material envolvendo o titular à coisa é posse, salvo se o ordenamento a exclui, quando então, considerar-se-á a situação como mera detenção. Por conseguinte, pode ser concluído existir na detenção o corpus, mas não o animus. A teoria objetiva é conveniente e satisfatória, o que a fez ser adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, como se depreende da definição de possuidor encontrada no artigo do Código Civil e do disposto pelo artigo do mesmo diploma, ao determinar que não induzem à posse os atos de mera tolerância. Com efeito, como observa Orlando Gomes, na relação possessória nem se revela o animus domini e nem facilmente se prova, sendo ela atestada tão-somente por sinais exteriores que tornam visível a propriedade. As teorias subjetiva e objetiva trazem explicações predominantemente técnico-jurídicas sobre a posse. A teoria subjetiva ressalta a posse como uma disposição que, de fato, o sujeito tem sobre a coisa, por circunstâncias físicas, e a objetiva apresenta a posse como exterioridade do domínio que sobre a coisa o sujeito exerce. O fato é que, em tempos mais recentes, com as alterações das estruturas presentes na sociedade, formularam-se sobre a posse teorias de cunho estritamente econômico-social, como, por

7 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 exemplo, as chamadas teorias sociológicas, as quais contribuíram para que esse instituto adquirisse autonomia em face da propriedade. Merecem destaque as teorias elaboradas por Sílvio Perozzi, Francesco Carnelutti, Raymond Saleilles e Hernandez Gil. Por derradeiro, necessário se faz o estudo de algumas das teorias que se baseiam na função social da posse. A teoria social de Silvio Perozzi. Essa teoria marca o início da concepção social da posse. Para Sílvio Perozzi, aquele que manifesta intenção de que toda a sociedade se abstenha de determinada coisa para que ele dela disponha com exclusividade, e não encontra nenhuma resistência a tal disposição, se investe de um poder sobre a coisa que se denomina posse. Posse, consiste, portanto, na plena disposição de fato de uma coisa. Fernando Luso Soares afirma que Silvio Perozzi analisa a posse como fenômeno social, verificado na espontaneidade, e entende que esse sociologismo jurídico opõe ao positivismo jurídico um positivismo sociológico e ao conceitualismo um realismo (Perozzi, Silvio. Instituizioni di diritto romano. 1906, vol. I, p. 530 apud Rodrigues, Manoel. A posse. Estudo de direito civil português. Coimbra: Almedina, 1996, p. XCVI). A posse é, para Silvio Perozzi, um fenômeno social de gênese e natureza consuetudinárias. Trata-se, pois, de um produto da sociedade, e não de uma relação de direito - razão por que se diz constituída pela força da determinação de um fato. Segundo essa ótica, não intervém em sua constituição a vontade estatal. Pelo contrário, ela se revela como uma relação ético-social por ter por base o costume o qual forma parte da moralidade social. A diferença entre propriedade e posse, segundo Perozzi, é que a propriedade depende social e juridicamente do Estado, enquanto com a posse isso de modo algum acontece embora ambas sejam produtos da sociedade, pois manifestações da vida social. A propriedade é garantida pelo dever legal de abstenção, imposto pela ordem jurídica a favor do indivíduo. Ao contrário, a posse depende de fato da própria abstenção de terceiros. A posse é uma propriedade social, um estado de liberdade de ação relativamente à coisa, vigorando por virtude de forças sociais. A posse e a propriedade assemelham-se sob certos aspectos e diferenciam-se em relação a outros. Assemelham-se pela vinculação ao social, e diferem porque a posse é fato e a propriedade direito. E diferenciam-se, também, porque esta tem origem em uma abstenção em relação à coisa, abstenção esta imposta pelo Estado, ao passo que a posse decorre da abstenção como costume social com referência a coisas aparentemente não livres. Perozzi criticou a teoria objetivista elaborada por Ihering no que concerne precisamente à concepção de que a posse é mera exteriorização do direito de propriedade, ou a visibilidade do domínio, fundamentando tal concepção na prioridade temporal e lógica da posse em relação à propriedade, fato este indiscutível, uma vez que a propriedade, sem dúvida, começou pela posse, geralmente posse geradora de propriedade, isto é, a posse para usucapião. As críticas de Perozzi também se endereçaram a Savigny. Opõe-se ao fato de a posse em Savigny consistir tão-somente na disposição do sujeito sobre a coisa, assegurada e caracterizada por circunstâncias físicas, deixando de lado o elemento social, a consideração e o respeito da coletividade. Acusa Savigny de elaborar uma teoria física da posse. A posse, para Perozzi, fundamenta-se e mantém sua eficácia no interesse social e no reconhecimento externo da coletividade. Trata-se de uma propriedade social, um estado de liberdade de ação em relação à coisa. Ilustra sua concepção com a interpretação que Savigny e Ihering dariam ao fato de um homem caminhar por uma rua com um chapéu na cabeça. Savigny argumentaria que o homem possui o chapéu porque pode pô-lo e tirá-lo da cabeça ao seu alvedrio, além de se dispor a defendê-lo caso alguém pretenda usurpá-lo.

8 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 Já para Ihering, segundo Perozzi, a posse que esse homem tem desse chapéu deixa-se reconhecer na medida em que ele se faz apresentar, para aqueles que o observam, como legítimo proprietário do chapéu, porque este, ao cobrir sua cabeça, cumpre sua normal destinação econômica. E Sílvio Perozzi apresenta sua interpretação: quem traz o chapéu sobre a cabeça o possui porque torna evidente, para todos, que está disposto a fazer uso do mesmo, e todos, espontaneamente, se abstêm de impedi-lo de realizar esse propósito ou de perturbar esse uso. Assim, a diferença entre as teorias objetiva, subjetiva e social reside no fundamento da posse como ela é reconhecida. Para os clássicos, é o próprio possuidor quem se enxerga como proprietário (animus domini), ao passo que, para o socialista, é a coletividade que a fundamenta, ao reconhecê-la. Portanto, o fundamento da posse é a espontaneidade social. A composição econômica da posse de Francesco Carnelutti. Para Francesco Carnelutti, a posse constitui um instrumento de tranquilidade jurídica, mas não se deve confundir a tranquilidade com a paz. O fenômeno que aqui se patenteia é um fenômeno a que se pode chamar composição econômica do conflito. ( ) Este tipo de composição espontânea tem sempre, em última análise, o seu fundamento num cálculo de utilidade. ( ) A expressão deste tipo de composição espontânea, a que pode convir a designação de composição econômica, é a posse. ( ) A relação entre posse e conflito de interesses reside em aquela constituir a composição espontânea do conflito, ou, mais precisamente, a composição econômica deste (Carnelutti, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: Ledos, 1999, p. 98). A posse consiste em fenômeno econômico, mas pode, eventualmente, transformar-se em fenômeno jurídico. Havendo conflito de interesses, um dos interesses se faz prevalecer pela iniciativa de um dos sujeitos, o possuidor que desfruta de um bem, o quê, por outro lado, leva à tolerância do outro sujeito, o proprietário. A teria da apropriação econômica de Raymond Saleilles. Raymond Saleilles preconiza a independência da posse em relação ao absolutismo do direito real, tendo em vista que ela se manifesta pelo juízo de valor segundo a consciência social considerada economicamente. Saleilles ergueu a posse contra a propriedade a partir da afirmativa de que a posse é o campo da apropriação individual, no amplo sentido da palavra, fora dos limites severos do dominium; ela foi protegida para defender os interesses econômicos de quantos desfrutavam uma apropriação que se reputava suficiente, sem ter para nada em conta o dominium, e, às vezes, para conseguir ampliar a propriedade ou atenuar o seu rigor; é a «revanche» contra o direito ou, se se quiser, o terreno onde germinaram novos direitos individuais opostos ao direito absoluto, inflexível, rígido da antiga propriedade romana (Saleilles, Raymond. La posesión. Madrid: Librería General e Victoriano Suárez, 1909, p. 321 apud Rodrigues, Manuel. A posse. Estudo de direito civil português. Coimbra: Almedina, 1996,p. CX). Sobressai, nessa visão, a importância do elemento exterior. A posse depende da consciência social, do incentivo social e do interesse econômico. Embora o título jurídico do que se possui constitua em um de seus elementos, ele não é tão dominante, uma vez pode haver posse em qualquer relação jurídica. A vontade, por sua fez, ao qualificar um ou outro fato como posse, não é, igualmente, predominante, porque a posse pode existir posse sem vontade. Igualmente o poder físico sobre a coisa não se constitui, nessa concepção, como essencial, pois o conceito social de poder resvala da simples possibilidade de exercitá-lo. Finalmente, a exploração econômica, que também não é absolutamente necessária, pois, em alguns casos, a posse protege um estado de fato sem que se

9 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 traduza na utilização econômica da coisa. A vontade subjetiva individual, para Saleilles, é substituída por uma consciência coletiva. O elemento corpus consiste em ( ) um conjunto de factos susceptíveis de descobrir uma relação permanente de apropriação econômica, um vínculo de exploração da coisa posta ao serviço do indivíduo. O animus não é o animus domini, mas o animus possidendi, a vontade de realizar o corpus, pois a posse é a realização querida da apropriação econômica da coisa. Dai se conclui que o animus e o corpus formam um elemento unitário pela indissolubilidade do vínculo que os prende. Raymond Saleilles critica a fundamentação que Savigny oferece à posse. Manoel Rodrigues afirma que, para Saleilles, quando Savigny fundamenta a posse na relação de apropriação jurídica, ele não concebe outros possuidores senão aqueles que pretendem a propriedade. As críticas a Ihering, em se dirigem, em primeiro lugar, por conceber que a passagem da posse para a detenção necessita de determinação legislativa, e, em segundo lugar, por conceber a posse como exteriorização da propriedade, pois o critério para distinguir a posse da detenção é o de observação dos fatos sociais; há posse onde há relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor. Em contrapartida, Raymond Saleilles respeita a idéia de animus domini, formulada pela teoria objetivista, como também o fundamento que oferece à posse, que é o vínculo que ela estabelece de exploração econômica. Os casos novos de posse, segundo esse estudioso, não surgem da lei tão somente, mas, também, da evolução dos costumes e das necessidades econômicas. Em Saleilles há uma maneira natural de se produzir um direito respaldado na realidade no sentido científico, e que, diversamente disso, quando a lei quer produzir um direito novo que não corresponde a nenhum fato jurídico previamente admitido, tem lugar a ficção. Os conceitos jurídicos não são e nem podem ser entidades absolutamente abstratas e fixas, pois possuem certa relação com as forças sociais, que são impulsionadas por conflitos e lutas travadas inclusive por inspirações econômicas. Se a evolução incessante das instituições jurídicas, a elasticidade dos conceitos, a plasticidade vivente são consequências ou reflexo das forças sociais, também se verifica o fenômeno recíproco: - a norma jurídica condiciona o desenvolvimento social tanto quanto ele é condicionado por este. Noutra linguagem, a estrutura social e a superestrutura jurídica influenciam-se reciprocamente (Rodrigues, Manuel. A posse. Estudo de direito civil português. Coimbra: Almedina, 1996, p. CVIII). Raymond Saleilles é o pai da teoria social e econômica da posse, que confere ao instituto a legitimidade alicerçada no aspecto social, e não somente no individual, e reconhece a liberdade daquele que julgará no caso concreto a existência ou não do elemento social. No Código Civil brasileiro se reconhecem apontamentos da teoria de Raymond Saleilles no que diz respeito ao princípio da socialidade enquanto cláusula geral. A concepção de posse como fenômeno social de Antonio Hernandez Gil. Para esse mestre espanhol, o instituto da posse é o mais ligado à realidade social, pois constitui la instituición juridica de mayor densidad social. Isso porque, a seus olhos, a posse revela a necessidade primária do sujeito apropriar-se das coisas de que necessita, e esta é a razão de sua função social, como pressuposto e como finalidade. Um pressuposto quando se refere a toda coletividade e a suas relações de interdependência, e um fim, ao ensejar uma reflexão valorativa sobre a sua finalidade. A posse informa a realidade social, a todo momento, desempenhando uma função mais importante do que a de complemento da tutela da propriedade.

10 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 A utilidade do instituto possessório é bem maior na esfera de uso e do trabalho, porque se reconhece, no instituto da posse, a manifestação dos sujeitos seus contatos com o mundo exterior na forma indispensável da utilização dos bens. No Brasil, a concepção social da posse se faz presente no texto constitucional, através dos artigos 1º, III; 3º, I e III; 5º, inciso XXIII. Constitucionalização do Direito e Funcionalização da Posse (NETO, Henrique Batista de Araújo. A envergadura constitucional da posse qualificada na desapropriação privada. Natal: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, dissertação de mestrado, 2012, pp ). Sob óptica individualista e patrimonialista, a posse é revestida de simplicidade ou objetividade, mero poder manifestado sobre a coisa, sempre dependente do instituto da propriedade, em sua acepção privada, una, absoluta e perpétua. A quebra de paradigma conceitual da posse ocorreu com a concretização da sua autonomia pela funcionalização. Com isso, a autonomia fática ganhou visibilidade jurídica. Em contraponto as visões romanísticas de posse defendidas por Savigny e lhering, surgiram, seguindo a influência de jurista francês Léon Duguit, a partir do século XX, as teorias sociológicas, que enalteceram o caráter econômico e a função social da posse, dando-lhe autonomia com conotação de direito. Dentre as principais, destacam-se a teoria social da posse do italiano Sílvio Perozzi; a teoria da apropriação econômica do francês Raymond Saleilles; e, a teoria da função social da posse do espanhol António Hernández Gil. Em Perozzi a teoria a posse resulta do fato social, produto do respeito que a coletividade tem a toda relação entre sujeito e coisa, o que toma prescindível os elementos corpus e animus. Na visão de Saleilles, a relação jurídica possessória provém do fato social que se qualifica quando a interação do sujeito com a coisa proporciona a independência econômica deste. A autonomia da posse sustenta-se na medida em que a sociedade a reconhece como signo fomentador do econômico a bem do ser humano. Por derradeiro, a teoria do espanhol, ao conceber a posse como instituto de maior densidade social, sustentou ser ela decorrente da necessidade e do trabalho, o que lhe confere função social. Com a despatrimonialização e repersonalização do Direito Civil contemporâneo, com ênfase nos valores e na aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, o vínculo jurídico que envolve as coisas passou a ter aspecto dinâmico ante a imposição de deveres sociais ao titular do direito, com a concepção de direito subjetivo materialmente alterada. Como exemplo da alteração substancial aludida, tivemos a era da funcionalização, que, no âmbito do direito das coisas alcança, implícita e explicitamente, a posse e a propriedade, transformando os conceitos desses. Assim, sobre estes institutos, em especial, a propriedade, pende deveres sociais a serem observados pelos seus titulares. Logo, o exercício deles deve ser em consonância com o interesse da coletividade para que tenham respaldo constitucional. Laura Beck Varela (Da propriedade às propriedades: função social e reconstrução de um direito in A reconstrução do direito privado, Judith Martins-Costa (org). São Paulo: RT, 2002.) investiga a construção do direito de propriedade partindo da coletivização à individualização, ou seja, do seu aspecto comum ao privado. Para a autora, o instituto criado a fim de traduzir o vínculo jurídico que liga o sujeito à coisa dispõe de aspecto singular, abstrato e formal, já bem antes do período da codificação. A propriedade fora concebida como modelo antropológico napoleônico pandectista, sendo consagração de uma visão

11 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 individualista e potestativa e baluarte das liberdades individuais contra a ingerência do Estado. Enquanto marca da ideologia liberal, a propriedade privada se consolidou como direito absoluto, exclusivo, ilimitado, sagrado e inviolável, de livremente usar, gozar e dispor da coisa, sendo positivado no Código Civil francês e no alemão. Não obstante a definição unitária e abstrata da propriedade como direito subjetivo individual, bem como, das faculdades a ela inerentes, ainda no final do século XIX ocorre a evolução no pensamento pandectista ao conceber a propriedade como instituição social. Com a categoria da função social, deu-se a renovação do Direito Civil em contraponto ao caráter absoluto do direito subjetivo, até então defendido. Para conter o abuso de direito do proprietário surgiram reflexões em torno da finalidade do instituto, vindo à tona o caráter plural da propriedade privada em relação ao seu exercício, circunstância diametralmente oposta ao individualismo possessivo presente na filosofia de Locke. Deflagra-se, então, o embate entre o ter e o ser. Esse debate doutrinário sobre a funcionalização dos direitos alcança o plano legislativo e, em particular, constitucional, já na Constituição de Weimar, na Alemanha do período entre Guerras, em Assim, consoante art. 153 do referido diploma, a propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social. Mas o que seria a função social da propriedade? A ideia de função está ligada a finalidade, ao objeto da propriedade. Trata-se de atributo inerente ao titular do direito, portanto, é poder, faculdade desse. Já o adjetivo social determina que a finalidade da propriedade corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. A função social é um poder-dever-sanção do proprietário, que deve observar os reclamos da coletividade no exercício do seu direito. É sanção visto que, inobservados os reclamos sociais, o Estado pode intervir e suprimir a propriedade do particular, pois não cumpridos os deveres impostos pela socialidade no tocante ao exercício do direito. A propriedade é dotada de função individual e social. A primeira está em consonância com a perspectiva de acesso aos bens e consequente garantia do patrimônio mínimo que mantém a subsistência e a dignidade do indivíduo e de sua família. A função social, por sua vez, limita o exercício da individual, por exigir do titular do direito de propriedade o cumprimento de deveres socializantes que integram a finalidade, a razão coletiva daquele. Assim, requer do proprietário a observância da dinamicidade social inerente ao seu direito-dever-sanção. No sistema norteado pela solidariedade e pela repersonalização, a função social serve para fomentar a interpretação a fim de assegurar, a partir da propriedade, os valores sobre os quais se funda o ordenamento, a exemplo: a dignidade da pessoa humana; a cidadania; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; a sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; e a redução das desigualdades sociais e regionais. Ao contrário da perspectiva construtiva, a atual, de reconstrução pela categoria da função social, segue da individualização à coletivização, no que se refere ao exercício do direito subjetivo a propriedade privada. Este novo paradigma, consolidado no Direito Civil contemporâneo, traduz a mitigação do individualismo e do patrimonialismo em face do enaltecimento da solidariedade e da repersonalização. O primeiro registro de positivação em nosso sistema da categoria da função social em face da propriedade privada fora na Constituição de Esse preceito acabou sendo reproduzido nas Constituições de 1946, 1967 e 1969, tendo o constituinte originário, de maneira inédita, a partir de 1967, consignado a expressão função social da propriedade na norna ápice. Nesta rota, reconhecendo-se a necessidade do cumprimento de deveres sociais pelo proprietário, admite-se a presença implícita do princípio da função social da posse e o surgimento paulatino de um novo conceito para este instituto, que parte da visão clássica de Savigny e lhering à social capitaneada pelos ensinamentos de Perozzi, Saleilles e Hernández Gil. Diante deste cenário, o debate doutrinário sobre a socialização da propriedade privada no nosso País acabou sendo inaugurado pelos publicistas, que renegaram registros quanto à posse, em que pese seu processo gradativo de autonomia ao longo das nossas ordens constitucionais. Os civilistas, por sua vez, reticentes a ruptura do sistema, em pleno século XX, ainda limitavam seus

12 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 estudos ao individualismo e patrimonialismo do Código Civil de 1916, sob a arcaica concepção dos mundos apartados, onde o Código seria ponto de partida e chegada da interpretação e aplicação do Direito Privado. Nesta senda, em que pese o registro atenuado de Beviláqua em 1938, a superação do modelo individualista da propriedade privada somente fora admitida por nossa doutrina a partir da década de setenta, em conhecido ensaio científico de Orlando Gomes sobre as novas dimensões da propriedade privada. Para o mestre baiano, naquele momento eram indiscutíveis as marcas da socialização ante a paulatina e insofreável publicização do direito privado, que reclamava reconhecimento dos civilistas, não podendo mais o Código Civil caminhar apartado da Constituição no tocante aos nortes interpretativos. Com a nova ordem constitucional de 1988, a aproximação do privado ao público se consolidou, o que resultou na superação da dicotomia ulpianista [Eneo Domitius Ulpianus, jurista romano] em nosso sistema. Na fase denominada de neoconstitucionalismo, o Direito fora constitucionalizado, entre eles, o Civil. No entanto, mantendo o pensamento anterior, o constituinte originário de 1988 conservou a propriedade privada como direito subjetivo e lhe classificou como fundamental. Em contrapartida, prescreveu que o exercício do aludido direito deve seguir a função social que lhe seja inerente. De todo modo, a nossa ordem civil ainda retratava os velhos dogmas do individualismo e patrimonialismo, por meio do ainda vigente Código Civil de Por essa razão, grande parte da doutrina civilista resistia à aceitação da nova vertente hermenêutica aberta pela constitucionalização do Direito Civil. Embora presente uma nova ideologia fincada na humanização do direito, mediante observância de valores existenciais, os civilistas relutavam em não enxergar a lente interpretativa constitucional, que se traduzia em negativa ao já instalado sistema aberto ou fase de descodificação do Direito. Em outras palavras, admitir que a Constituição tornou-se ponto departida para compreensão e aplicação de todo e qualquer instituto do Direito Privado não foi nem ainda é entendimento imediato para muitos. A necessidade de releitura do Direito Civil no nosso sistema somente começou a ser compreendida, de maneira mais acentuada, a partir da promulgação do atual Código Civil. Norteado pela socialidade e eticidade, o novo diploma alicerçou a repersonalização, qual seja, o enfoque de juridicidade em beneficio da pessoa, tomando-a epicentro do sistema. Com isso, ganhou relevo à imperiosa interpretação tópica e sistemática, concebendo-se a Constituição como base e vértice do ordenamento. Com a entrada em vigor do atual Código e a compreensão, mesmo que tardia, da ideologia pregada pela publicização e constitucionalização do Direito Civil, os institutos da posse e da propriedade exigiram a reconstrução iniciada com a nova ordem constitucional, efetivada, acabada. Nessa ordem de ideias, em consonância com a Constituição da República de 1988, o legislador infraconstitucional de 2002, sob a perspectiva da liberdade, manteve a propriedade privada como direito subjetivo, mas, à luz da igualdade substancial, inseriu no atual Código Civil o preceito da função social por meio da imposição de deveres ao titular de tal direito. O referido preceito fora classificado como de ordem pública, motivo pelo qual é vedada qualquer conduta atentatória a sua eficácia plena e imediata, até mesmo se decorrente de convenção entre as partes. Por mais uma vez, o legislador optou por não definir o instituto da propriedade privada, mas descreveu as faculdades que lhes são inerentes, ou seja, de maneira analítica pontuou os direitos de usar (jus utendi), gozar (jus fruendi), dispor (jus abutendi) e reivindicar, subordinando-as à função social e aos correlatos deveres em relação a terceiros. Assim, a propriedade passou a ser concebida como plural, a configurar relação jurídica complexa, em detrimento ao viés unitário oitocentista. Atrelada à propriedade privada plural e a exigência de função social, uma nova concepção é deflagrada para posse. Esta, sem olvidar a tensa relação com a propriedade, passou por gradativo processo de emancipação, tornando-se autônoma quando qualificada pelos contornos da socialização. Assim, diante da necessidade de moradia, trabalho, etc., a posse se funcionalizou. Porquanto, a posse qualificada como forma legítima de amealhar coisa tem suporte no respeito à igualdade material, na perspectiva da garantia do patrimônio mínimo e, ao fundo, da tutela da dignidade da pessoa humana. Nesta senda, em estudo sobre a igualdade como virtude indispensável à soberania democrática, sustenta Dworkin [Ronald Dworkin, filósofo do direito norte-americano] que a cada pessoa deve ser garantido, nos limites do justo e conforme a sua capacidade produtiva, os recursos que lhes forem devidos. Destarte, para

13 Direito Civil Do Direito das Coisas Exercício sobre POSSE Prof. Ovídio Mendes Fundação Santo André / 13 o referido jusfilósofo toda pessoa dispõe do direito de amealhar bens, devendo o Estado garantir o acesso a eles a fim de proporcionar a igualdade de bem-estar. Com efeito, a posse funcionalizada ganhou assento constitucional, fincada em valores que visam o bemestar e o interesse coletivo, como solidariedade e erradicação da pobreza e da marginalidade. Ela aflora quando a propriedade é reconhecidamente desfuncionalizada, esvaziada. Para o constituinte originário, em se tratando de imóvel rural, afronta à função social o proprietário que, em exploração egoísta e contrária ao bem-estar da coletividade, simultaneamente, viola o aproveitamento racional e adequado do solo, e utiliza, inadequadamente, os recursos naturais disponíveis, em conduta atentatória, ainda, a preservação do meio ambiente e as normas trabalhistas aplicáveis a espécie. De igual modo, o constituinte pontuou que macula a função social de imóvel urbano, o titular que não cumpre as exigências fundamentais de ordenação da cidade previstas no plano diretor. No caso de cidade sem plano diretor, deve o intérprete se valer das diretrizes ou cláusulas gerais previstas no art. 20, inciso VI, alíneas a a h, do Estatuto da Cidade. Descumpre a função social o proprietário urbano que utilizar inadequadamente o imóvel, ou de maneira incompatível ou inconveniente; parcelar o solo, edificar ou usar excessiva ou inadequadamente em relação à infraestrutura urbana; instalar empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego sem a previsão de infraestrutura correspondente; reter de maneira especulativa o imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; deteriorar as áreas urbanizadas; poluir e degradar o ambiente; expor a população ao risco de desastres naturais. Pela técnica de ponderação, o legislador infraconstitucional enalteceu a função social da posse com mitigação propriedade privada cujo titular não respeitar seu fundamento social. Essa mitigação aparece no Código Civil, 2 do art ; 4 do art ; parágrafos únicos dos artigos e 1.242; artigos 1.239, e A; parágrafo único do artigo e artigos e Neste prisma, não mais se pode conceber a posse como mero apêndice da propriedade. Em verdade, são institutos distintos e autônomos, não obstante estejam em relação de mútua complementaridade. A posse, enquanto elemento dinâmico atrelado a promoção da efetividade dos direitos fundamentais sociais, tomou-se independente, ou seja, passou a reclamar juridicidade própria sem negar a propriedade. Proposta de atividade: 1) Efetue o fichamento de cada um dos textos acima. 2) Identifique os argumentos enfatizados em cada um dos textos (obviamente, esses argumentos devem estar presentes no fichamento). 3) Identifique possíveis semelhanças e divergências entre argumentos presentes nos textos. 4) Argumente, justificadamente, se os textos enriquecem o estudo dos artigos sobre posse contidos no Código Civil brasileiro atual.