I - HISTÓRIA Teoria Objetiva da Posse - Ihering

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1 1 I - HISTÓRIA Rudolf Von Ihering, jurista e romancista alemão, nasceu em Aurich, Frísia, em 22 de agosto de 1818, e morreu em Gottingen em 17 de setembro de Estudou direito em Heidelberg, Munique, Gottingen e Berlim, em cuja universidade se graduou, em Exerceu o magistério jurídico nas universidades de Basiléia (1845), Rostock (1845), Kiel (1849), Giessen (1852) e Viena (1868), onde ensinou direito romano e foi agraciado com um titulo de nobreza, para, finalmente, se transferir para Gottingen (1872). Seu renome, como jurista, iguala ao de Friederich Karl von Savigny ( ) e Bernhard Windscheid ( ), consagrado como uma das maiores expressões da ciência jurídica do século XIX. Foi pioneiro na defesa da concepção do direito como produto social e fundador do método teleológico no campo jurídico. Paralelamente estabeleceu seu pensamento jurídico, baseado no estudo das relações entre o direito e as mudanças sociais. Divulgou seu trabalho em uma obra de quatro volumes de Geist desrömischen Rechts ( ). A seguir passou a ensinar na Universidade de Göttingen, onde ficou por mais de vinte anos e escreveu outra importante obra, Der Zweck im Recht ( ) Teoria Objetiva da Posse - Ihering A Origem da Teoria Objetiva (ou Escola Objetivista) foi embasada no Direito Germânico, ou seja, Ihering buscou conceitos expostos a partir desse ramo jurídico, onde o corpus é o único elemento da posse, ou seja, é a relação exterior entre proprietário e coisa. O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa, que não necessita do animus (elemento psíquico) que representa a vontade de proceder do proprietário. O elemento psíquico, animus, na teoria objetivista de Ihering não se situa na intenção de dono, mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário affectio tenendi independentemente de querer ser dono. A teoria de Ihering é chamada de objetiva por ignorar essa intenção. Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor.

2 2 Ihering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é a visibilidade (exteriorização) do domínio. Ao estabelecer que posse é a exteriorização da propriedade, Ihering formula, a teoria da causa pela qual a distinção entre a posse e a detenção se fazia pelo animus domini que a lei apontava no título que determinava a posse, e não pela intenção individual de se ter a coisa como proprietário. Desta forma o animus domini não era a vontade do possuidor, mas, unicamente o da lei. Corpus e o animus, tanto na posse como na detenção, estão interligados, nascem ao mesmo tempo e não podem estar individualizados, sendo dependentes entre si. Afirmando o entendimento de que detenção é uma espécie degradada pela lei, uma exceção legal da posse Jus Possidendi Significa: o direito À posse, decorrente do direito de propriedade, ou seja, é o próprio domínio, em outras palavras, é o direito conferido ao titular de possuir o que é seu. Desta forma, para obter posse é necessário existir a relação exterior intencional, existente normalmente entre o proprietário e sua coisa, ou seja, a posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade. O direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade, sendo meio de proteção ao domínio. Essa utilização econômica consiste no exercício pleno de três dos elementos da propriedade, que são, o jus utendi (propriedade), o jus fruendi (exterioridade) e o jus abutendi (visibilidade), resultando que o proprietário, quando privado de sua posse, acha-se afastado da utilização econômica de seu bem. Ihering exemplifica: O madereiro que lança à correnteza os troncos cortados na montanha para que o rio os conduza à serraria não tem o poder físico sobre os madeiros, mas conserva a posse, pois assim é que age o proprietário. O transeunte que vê materiais de construção ao pé da obra sabe que eles pertencem ao dono desta, embora não se encontrem sob a sua detenção física

3 3 Silvio Rodrigues dá outro exemplo: Do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem o lavrador poder físico sobre a coisa, mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não mais conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação. Para Ihering, os interditos possessórios só existem em função da propriedade, e não da posse em si mesma. Não encontra uma plena correspondência entre o poder físico e a vontade, entendendo que a vontade em si mesma é que deve ser protegida, independentemente do poder físico. Portanto, a propriedade não surge sem a posse, mas, senão na aquisição a título de herança ou legado. Entre vivos a posse é indispensável para que se chegue à propriedade, mesmo que como um ponto de transição momentânea para ela. Para se caracterizar a posse, basta seguir o procedimento externo, independentemente de haver a intenção. A teoria de Ihering, que foi chamada de teoria objetiva, a qual fora adotada por Clóvis Bevilácqua no Código Civil de 1916, conserva uma posição de conservação do direito de propriedade, estabelecendo: o reconhecimento da posse ao não-proprietário, onde é devido apenas para se reconhecer juridicamente que esse possuidor não-proprietário turbou ou esbulhou a posse do proprietário, ou seja, o reconhecimento da posse vale apenas como prova em favor do proprietário Assim sendo, o Código Civil de 2002 adotou a doutrina objetiva, conforme artigo Art Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Assim, no direito civil brasileiro, a posse não necessita da intenção de dono e nem do poder físico sobre a coisa, porque existe uma relação entre a pessoa e a coisa, baseada na função sócia econômica que caracteriza essa relação inspiradora nos institutos fundamentados pela teoria objetiva. A Lei protege o individuo que age sobre determinada coisa como se fosse seu

4 4 proprietário, explorando economicamente esta, pois existe a exteriorização do domínio, já que o possuidor é proprietário presuntivo, facilitando assim a defesa do seu interesse sobre a coisa que se tem posse. Diante disso, entende-se o porquê de Ihering se opor tão contrariamente a Savigny. Cada qual buscou seus fundamentos em fontes distintas, apesar de, após o Renascimento, no Brasil, haver a fusão do Direito Romano, Germânico e ainda Canônico. A teoria de Ihering não é pura reprodução do Direito Romano, pois sofreu influência da filosofia política dominante na sua época, o liberalismo político da burguesia, a qual afirmava o direito de propriedade, não mais pela necessidade de se afirmar a liberdade do indivíduo, mas para conservar sua situação proprietária, impondo, contra quem a agredisse, meios de proteção. A propriedade tem por fim realizar os anseios materiais dos homens, pois é através da posse que a propriedade adquiriu dinâmica econômica. A posse é responsável pela produção de bens pela propriedade, assim ao proteger a posse, o legislador garante possível direito que exista por trás do fato de possuir.

5 5 II - BIBLIOGRAFIA IHERING, Rodolf von Posse Interditos Possessórios Livraria Progresso Editora, 1959 ALVES, José Carlos Moreira Posse, 1: Evolução Histórica Editora Forense, 1ª edição, RJ, IHERING, Rodolf von A Luta Pelo Direito Editora Martinn Claret São Paulo, 2002 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil Direito das Coisas, Volume 5; ed. Saraiva; 2007