O NASCITURO COMO TITULAR DE PERSONALIDADE JURÍDICA E DE DIREITOS THE UNBORN AS HOLDER OF LEGAL PERSONALITY AND RIGHTS

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1 O NASCITURO COMO TITULAR DE PERSONALIDADE JURÍDICA E DE DIREITOS THE UNBORN AS HOLDER OF LEGAL PERSONALITY AND RIGHTS Ana Carolina Negrão Gonçalves ana.cng@hotmail.com Graduanda em Direito Centro Universitário de Bauru-Instituição Toledo de Ensino Prof. Dr. José Cláudio Domingues Moreira jcdmoreira@hotmail.com Doutor em Direito Constitucional. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Juiz Orientador da Escola Paulista de Magistratura. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário de Bauru, mantido pela Instituição Toledo de Ensino RESUMO A personalidade jurídica do nascituro é uma questão que gera controvérsias no ordenamento jurídico brasileiro. Para tentar resolvê-las existem algumas teorias, sendo a mais adequada, porém, não aceita, a seguinte: Teoria Concepcionista, na qual a personalidade começa na concepção. Portanto o nascituro, segundo essa teoria, já possui esta faculdade de direito. A questão é que outras teorias afirmam que essa personalidade começa após o nascimento com vida, Teoria Natalista, a adotada no Brasil. O Código Civil em seu art. 2º, determina que o nascituro tem direitos, mas para tanto é necessária à personalidade jurídica, portando o nascituro, sendo portador de direito, possui personalidade jurídica. Palavras-chave: Nascituro. Personalidade jurídica. Direitos. INTRODUÇÃO Uma das questões discutidas hoje no direito envolve a situação do nascituro. Por ainda estar por nascer definir seus direitos e, consequentemente, sua relação com a personalidade jurídica se torna mais conflitante. A característica, personalidade jurídica, é comum a todos que estão vivos, mas e quanto ao nascituro, quando começa sua vida? Existem teorias para tratar do começo da vida que são as seguintes: Teoria Natalista, Teoria Concepcionista e a Teoria da Personalidade Condicionada. Mas, quando se entende que um pré-requisito para possuir direitos é a personalidade jurídica, fica incoerente adotar outra teoria senão a Teoria Concepcionista, uma vez que essa defende que a personalidade jurídica de qualquer pessoa começa na concepção, por isso o nascituro é portador da mesma. O próprio art. 2º do Código Civil, quando coloca que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 670

2 os direitos do nascituro já deixa claro que o nascituro tem direitos e que esses são protegidos por lei. Alguns desses direitos são: o direito a vida, a receber heranças, de pleitear alimentos do possível pai. Mas devido a sua condição de incapacidade, esses direitos são defendidos por um representante legal, que pode ser a própria mãe que o está gerando. 1 NASCITURO 1.1 Conceito Nascituro é todo aquele que já foi concebido, ou seja, o resultado do encontro do gameta masculino com o feminino e posterior processo de nidação pelo qual o zigoto se prende ao endométrio da mulher para o seu desenvolvimento. Ou, como indica seu significado, aquele que esta por nascer, que deverá nascer. De acordo com Maria Helena Diniz (2002, p.27) A fetologia e as modernas técnicas de medicina comprovam que a vida inicia-se no ato da concepção, ou seja, da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, dentro ou fora do útero. A partir daí tudo é transformação morfológico-temporal, que passará pelo nascimento e alcançará a morte, sem que haja qualquer alteração no código genético, que é singular, tornando a vida humana irrepetível e, com isso, cada ser humano único. Mas há um ponto que gera discordância: é o momento exato em que começa a vida. É a partir desse que se inicia a personalidade jurídica e a obtenção dos direitos. Por isso existem algumas teorias que abordam esse assunto: a Teoria Concepcionista na qual a vida começa na concepção, a Teoria Natalista que defende o início da vida após o nascimento e a Teoria da Personalidade Condicionada que afirma que há personalidade no nascituro, mas essa é confirmada após o nascimento. Segundo a teoria concepcionista, a vida começa desde a concepção, ou seja, a vida tem seu início a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, gerando um ovo ou zigoto (ALBERTON, p. 35). É a partir desse momento que começa a personalidade jurídica, que é a aptidão para figurar no polo ativo ou passivo de uma relação jurídica, ou seja, possuir direitos. Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 671

3 O Código Civil Brasileiro, de 2002, em seu art. 2º protege os direitos do nascituro: A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos humanos do embrião e do nascituro. Não o define devido à necessidade de abranger áreas diversas do conhecimento, mas garante que o nascituro possui alguns direitos e consequentemente, personalidade jurídica. 1.2 Alguns direitos básicos Segundo Maria Helena Diniz (2002, p. 113): O embrião, ou o nascituro, tem resguardados, normativamente, desde a concepção, os direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. Um dos direitos mais básicos do nascituro é o direito à vida, uma vez que a prática do aborto é considerada criminosa pelo direito brasileiro, art. 124 do Código Penal. Outro direito que o nascituro possui é a alimentos. Definido por Alexandre Marlon da Silva Alberon (2001, p ) como: O termo alimentos vem significar tudo aquilo que é indispensável para satisfazer as necessidades da vida, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um titulo de direito, para exigi-la de outrem, como indispensável à mantença da vida, tanto física como intelectual e moral. Também, por meio do seu representante legal, devido a sua incapacidade, o nascituro tem direito a receber bens por doação, sendo que essa só é concretizada após o nascimento com vida do mesmo, caso isso não ocorra é como se a doação não tivesse ocorrido. 2 PERSONALIDADE JURÍDICA 2.1 Conceito Personalidade jurídica (segundo Clovis Beviláqua citado na obra de Carlos Roberto Gonçalves p. 94) é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 672

4 para exercer direitos e contrair obrigações. Ou seja, é a competência para figurar no polo ativo ou passivo de uma relação jurídica. Essa figura jurídica está diretamente ligada à posse de direitos e deveres, portanto só tem direito a algo quem possui personalidade jurídica. Diante desse conceito a afirmação de que o nascituro não é detentor da personalidade jurídica se torna incoerente, uma vez que são inúmeros os seus direitos. Maria Helena Diniz (2002, p. 112) coloca que: Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica. ao tratar do nascituro. A personalidade jurídica começa com a vida e é nesse ponto que se encontra o conflito, pois existem teorias diferentes para tratar do momento em que começa essa vida, sendo elas: Teoria Natalista, Teoria Concepcionista e Teoria da Personalidade Condicionada. A adotada pelo Direito Brasileiro é a Teoria Natalista, na qual a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida. Para se dizer que nasceu com vida, todavia, é necessário que haja respirado. Se respirou, viveu, ainda que tenha perecido em seguida (GONÇALVES, 2014, p. 101). Ou seja, o judiciário brasileiro não aceita que o nascituro possua personalidade jurídica, mas o concede inúmeros direitos e a proteção dos mesmos. Isso acaba se tornando uma inconsistência que gera discussões, uma vez que a posse de direitos está intimamente ligada à personalidade jurídica. Uma possibilidade para contornar essa situação seria a troca da teoria aceita, Teoria Natalista, pela Teoria Concepcionista. 2.2 Teoria concepcionista A teoria concepcionista coloca que a vida começa desde a concepção, ou seja, a vida tem seu inicio a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, gerando um ovo ou zigoto (ALBERTON, p. 35) e esse zigoto, ou nascituro, por ser um ser vivente, é um possuidor da personalidade jurídica. Sergio Abdalla Semião afirma (2000, p.35): Segundo a escola concepcionista, a personalidade civil do homem começa a partir da concepção, ao argumento de que tendo o nascituro direitos, deve Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 673

5 ser considerado pessoa, uma vez que só a pessoa é sujeito de direitos, ou seja, só a pessoa tem personalidade jurídica. A justificativa utilizada por alguns para não adotarem essa teoria está no fato de afirmarem que a mãe e o nascituro são um só, mas é importante colocar que o nascituro é um ser individualizado, com características próprias em relação à sua mãe, ele apenas depende de determinadas condições que a mãe disponibiliza, em seu útero, para o seu desenvolvimento. Essa separação é facilmente comprovada quando de analisa a composição genética do mesmo. O nascituro é composto por 23 cromossomos do pai e 23, da mãe, isso já demonstra que a carga genética da mãe e do mesmo é diferente, logo, eles são seres diferentes. Outro ponto relevante é que os direitos do mesmo serão exigidos por seu representante legal, geralmente, a mãe e que alguns depende do seu nascimento para serem ratificados, como por exemplo, as doações a eles. O mesmo ocorre com os absolutamente incapazes, por isso esse, também, não seria um motivo para não aceitá-la. A teoria defendida, ao contrário da adotada hoje, não deixa dúvida quanto à situação jurídica do nascituro, uma vez que é coerente ao justificar a existência da personalidade jurídica com os direitos, que o mesmo possui, sendo um ser vivente. 3 PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO NASCITURO O nascituro, por ainda não ter nascido, precisa que alguém se preocupe em proteger os seus direitos. Para alguém considerado incapaz existe um curador que cuida de seus interesses, mas e para o nascituro? Seu direito à vida é constantemente discutido quando se fala sobre o aborto. O Código Penal Brasileiro em seu artigo 124 coloca que Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e no art. 125 que Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. O nascituro pode receber bens por doação que serão administrados pelo seu representante legal, como coloca o artigo 542 do Código Civil Brasileiro, mas essa só será efetivamente validada após seu nascimento com vida, caso contrário á Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 674

6 doação é como se não tivesse ocorrido. Isso por se tratar de uma transação de bens. Outro direito está ligado à representação legal do mesmo, sua mãe pode requerer junto ao juiz a posse de seus direitos, mas para isso deve provar sua gravidez, como colocam os artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil, isso é comum em situações que envolvem a reclamação de direito à herança de pai falecido, segundo os artigos citados, ou diante da necessidade proteção de algum outro direito. Sobre tal assunto Benedita Inêz Lopes Chaves afirma (2000, p. 91): O nascituro, não tendo capacidade de fato ou de exercício, não poderá fazer valer seus direitos por si só, necessitando, portanto, de um representante legal, pai ou mãe e, como exceção, um curador. O direito á imagem também atinge o nascituro, uma vez que essas são produzidas pelas ultrassonografias feitas durante o pré-natal. A utilização desse material publicamente depende da autorização dos pais ou curador, caso contrário é cabível indenização. CONCLUSÃO Ao falar sobre o nascituro é importante definir o momento em que começa a vida, para poder entender que o embrião, sendo um ser vivente e independente geneticamente de sua mãe, é portador de direitos. Outro ponto relevante é destacar alguns de seus direitos, como por exemplo, o direito á vida e a alimentos, que são requeridos pelo representante legal do mesmo, que geralmente é a mãe, sendo essa situação também um direito, direito de ser representado juridicamente. Essa posse de direitos, principalmente o fundamental, à vida, justifica a defesa da existência da personalidade jurídica do nascituro, uma vez que o próprio ordenamento jurídico brasileiro determina que para ter direitos é necessário ser portador da personalidade jurídica. Como também, aproveitando da mesma teoria, para apontar certa incoerência no direito brasileiro quando declara a Teoria Natalista, na qual a vida começa após o Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 675

7 nascimento, como a aceita, sendo que para essa não poderia o nascituro possuir direitos, pois não é considerado ser vivente. A melhor opção é a Teoria Concepcionista, na qual a vida começa com a concepção, ou seja, do encontro de gametas e posterior nidação do zigoto no útero feminino. Assim, se justifica a posse de direitos para alguém que está por nascer, mas que já possui personalidade jurídica. Isso definido facilita o trabalho de proteger os direitos do mesmo, pois ao se entender que há vida, punir o aborto, conceder representação legal, permitir doações, entre outros, se torna mais coerente. REFERÊNCIAS ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O direito do nascituro a Alimentos. Rio de Janeiro: AIDE, BENETI, Sidnei. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JusBrasil Disponível em: < Acesso em: 27 ago CHAVES, Benedita Inês Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 30. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direto civil: parte geral. 15. ed. 3. tiragem. São Paulo: Saraiva, v. 1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. NADER, Paulo. Curso de direito civil: parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 676

8 2013. v. 1. SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, VAZ, Laurita. Habeas Corpus. JusBrasil Disponível em: < st j>. Acesso em: 28 jun VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 13. ed. São Paulo: Atlas, v. 1. Universitári@ - Revista Científica do Unisalesiano Lins SP, ano 7, n.14, jan-jun de 2016 Edição Especial 677