O DIREITO À VIDA: proteção da dignidade da pessoa humana. Prof. Joseval Martins Viana

Transcrição

1 O DIREITO À VIDA: proteção da dignidade da pessoa humana Prof. Joseval Martins Viana

2 Nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu. Essa palavra é de origem latina (nascituru) e significa aquele que ainda irá nascer.

3 FECUNDAÇÃO

4 NIDAÇÃO

5 EMBRIÃO O embrião é uma estrutura originária da fertilização de um óvulo (gameta feminino) por um espermatozoide (gameta masculino). Logo após a fertilização, a estrutura gerada passa a ser chamada de zigoto, em seguida, começa a dividir-se em várias células, iniciando o desenvolvimento de vários órgãos e tecidos, recebendo então o nome de embrião até o final da 8 semana após a fertilização.

6 EMBRIÃO NA 5ª SEMANA

7 EMBRIÃO NA 8ª SEMANA

8 FETO INÍCIO DA 9ª SEMANA

9 REFLEXÃO O Direito Civil distingue nascituro de pessoa. Para você o nascituro é pessoa? Justifique.

10 ARTIGO 2º DO CÓDIGO CIVIL A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

11 DIREITOS DO NASCITURO Direito à vida (Art. 5º da CF/88) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

12 PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE ABORTAMENTO Art. 124 do CP Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Pena - detenção, de um a três anos. Conceito de aborto sob a ótica penal

13 CONCEITO DE ABORTO Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2005, p. 262.)

14 CONCEITO DE ABORTO PARA A SAÚDE Aborto é a expulsão ou extração de um embrião ou feto pesando menos de 500g (aproximadamente 20 a 22 semanas de gestação), independentemente ou não da presença de sinais vitais.

15 Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a interrupção da gravidez. COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 203.

16 Exceção em Relação ao Aborto Art. 128 do CP - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

17 DIREITO A PATRIMÔNIO Art. 542 do CC. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal. Art do CC. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrirse a sucessão.

18 Posse em nome nascituro Art. 877 do CPC. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.

19 DIREITO A SER RESPEITADO Art. 186 do CC. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 5º, inc. X, da CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

20 DIREITO A ALIMENTO Lei /2008 Alimentos Gravídicos Art. 1 o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. Art. 6 o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

21 O nascituro tem direitos em estado potencial, sob condição suspensiva (direito condicional ou eventual), pois aguardam a verificação de evento futuro e incerto (nascimento com vida) para ter eficácia.

22 Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o título Bioética e conceito de pessoa: esclarecimentos, afirma que: a pessoa é considerada como a entidade biológica imediatamente formada pela fusão dos gametas no instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian de Paul de Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo : Paulus, 1996.

23 Christian de Paul Barchifontaine defende a ideia de que o embrião humano deve ser considerado como pessoa e pertencer à comunidade moral, não se reconhecendo assim, nenhuma diferença de estatuto moral em relação aos diferentes estados de desenvolvimento humano.

24 1) Acerca do nascituro, é INCORRETO afirmar: a) Que, após o nascimento com vida, pode reivindicar ressarcimento por dano moral sofrido enquanto nascituro. b) Que é legitimado a suceder, desde que já concebido no momento da abertura da sucessão. c) Que pode ser donatário, desde que aceita a doação por seu representante legal. d) Que tem direito de propriedade. e) Que tem garantia legal de nascer saudável, o que importa em dever legal de atendimento pré e perinatal à gestante.

25 2) Assinale a opção correta: a) O nascituro não pode figurar no polo ativo da ação indenizatória, pois ainda não adquiriu personalidade jurídica. b) O biodireito não considera o nascituro como pessoa, mas a bioética sim. Por isso, o nascituro não tem direito à tutela jurídica. c) O nascituro não tem direitos em estado potencial, sob condição suspensiva, pois aguardam a verificação de evento futuro e incerto para ter eficácia. d) Na vida intrauterina, o nascituro tem personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais.

26 TEORIAS QUANTO AO DIREITO DO NASCITURO 1ª) Teoria Natalista: parte da interpretação literal e simplificada da lei dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa, portanto, tem apenas expectativa de direitos. Nega seus direitos fundamentais, tais como, o direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem.

27 2ª) Teoria da personalidade condicional: afirma que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, portanto, sujeitos à condição, termo ou encargo. Ao ser concebido o nascituro poderia titularizar alguns direitos extrapatrimoniais, como, por exemplo, à vida, mas só adquire completa personalidade quando implementada a condição de seu nascimento com vida.

28 3ª) Teoria concepcionista: sustenta que o nascituro é pessoa humana desde a concepção, tendo direitos resguardados pela lei. Adeptos: Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Maria Helena Diniz, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, entre outros. É a posição adotada pela doutrina civilista brasileira atual.

29 No meio acadêmico, alguns médicos e juristas consideram o nascituro uma coisa. Qual é a consequência jurídica desse posicionamento radical?

30 CASE JURÍDICO Mãe grávida toma conhecimento, por meio do exame de ultrassonografia, que o nascituro é portador de Síndrome de Down. Profundamente abalada a ponto de ser internada no Hospital, foi orientada a fazer outro exame, cujo resultado foi negativo para Síndrome de Dows. Pergunta-se: a) Cabe ação indenizatória? Justifique sua resposta. b) Quem deverá figurar no polo ativo da ação (autores)? Justifique sua resposta. c) Quem deverá figurar no polo passivo da ação (réus)? Justifique sua resposta. d) Qual é o valor a ser pleiteado a título de dano moral?

31 Arguição de Descumprimento de ADPF/54. Preceito fundamental A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, introduzida no ordenamento jurídico pela EC n. 03/93, prevista no 1º, do art. 102, da Constituição Federal, representa uma das formas de exercício do controle concentrado de constitucionalidade.

32 Regulada pela Lei n /99, essa lei tem como principal objetivo, assim como todas as ações de controle de constitucionalidade, a prevalência da rigidez constitucional e a segurança jurídica.

33 ADPF 45 A Arguição de Descumprimento de Preceito fundamental ADPF foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, cuja atuação foi representada por Luís Roberto Barroso e que aviou, em resumo, as seguintes alegações: a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código Penal; b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto; c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição).

34 O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos: Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto que não vai sobreviver e deixar sem proteção a saúde da mulher principalmente a mental.

35 Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto. Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher. Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.

36 Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo. Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía elementos para a identificação da anencefalia na gestação. Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei. Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.

37 Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva. Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto. Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado Geral da União. Manifestou-se publicamente a favor da interrupção da gravidez nesse caso.

38 CASE JURÍDICO Mãe, no início da gravidez, toma conhecimento de que está com câncer. O médico lhe diz que o tratamento será incompatível com a gravidez e que ela terá de abortar. Pergunta-se: A) Qual é a ação judicial? Justifique sua resposta B) Qual o foro competente? C) Qual o pedido?

39 RESPOSTA AÇÃO: HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR VARA CRIMINAL

40 DOS PEDIDOS concessão da medida liminar garantidora de salvo conduto à paciente para interromper sua gestação face ao exposto, estendendo-se os efeitos do salvo conduto para toda a equipe médica, de enfermagem e para quaisquer outros que porventura atuem nos procedimentos necessários ao feito e expedição de alvará autorizando a realização da cirurgia pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Aplicação ao presente instrumento do sigilo judicial na forma do Código de Processo Civil e também o disposto no CPP, artigo 792, 1º. Citação do órgão do Ministério Público para manifestar-se como fiscal da lei no processo, sem prejuízo do deferimento ab initio da medida liminar. No mérito, seja deferido o "writ" e mantidos os provimentos acautelatórios.

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