Maria de Fátima Freire de Sá

Transcrição

1 A Personalidade Jurídica do Nascituro e do Embrião Maria de Fátima Freire de Sá Professora dos Programas de Graduação e Pós-Graduação lato e stricto sensu em Direito na PUC Minas. Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito CEBID

2 No Direito Civil brasileiro, vingou a idéia de que a personalidade é determinada pelo nascimento. Tanto o Código de 1916, no art. 4º, quanto o Código Civil de 2002, em seu art. 2º, filiaram-se à Teoria Natalista: Art. 2 º - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A práxis, no entanto, demonstrou incongruências: se o nascituro pode receber doação; ser legatário; ver-se representado por um curador ao ventre em caso de conflito de interesses com a mãe ou o mesmo em caso de incapacidade dessa; possuir capacidade para ser parte em ação judicial, como não lhe atribuir personalidade?

3 A Personalidade Jurídica e a Personalidade do Nascituro na Fundamentação Clássica: Na Idade Média a questão da personalidade era trabalhada de maneira difusa. Ser pessoa era condição restrita a certa classe, em que a idéia de igualdade se fazia dentro dos estamentos sociais, aos escravos, por exemplo, não era atribuída a personalidade, eles eram patrimônios de um sujeito proprietário. Com a formação do capitalismo, o trabalhador adquiriu liberdade formal. A burguesia clamava pelo fim da escravidão como meio de valorar a força de trabalho.

4 A implantação do modo de produção capitalista acarretou assim a necessidade de universalização destes conceitos: todos passam a ser proprietários, ou de bens que lhes permitam subsistir, ou de força de trabalho que vendam. Por isso, todos passam a ser sujeitos jurídicos, todos passam a ter capacidade negocial. ( PRATA, 1982) A todo homem foi conhecida a condição de sujeito de direitos, originariamente por vincular-se à capacidade de exercício do direito de propriedade. O abstracionismo culminou na elaboração da teoria clássica da relação jurídica, explicada pela existência de dois sujeitos contrapostos, dotados de personalidade.

5 Sendo a personalidade e a capacidade criações da necessidade patrimonial burguesa, errôneo seria pensar em situações que envolvessem o nascituro pois, esse ser não contribuiria para o desenvolvimento econômico. Logo, todas as questões atinentes à personalidade e, portanto, envolvendo sujeitos de direito, eram travadas no campo patrimonial. A personalidade foi inserida nos códigos civis como exigência do direito natural: todos os homens são necessariamente livres, cabendo-lhes, pois, personalidade. O código era a fonte perfeita do Direito, desnecessária, pois, qualquer interpretação.

6 O Direito aproximara-se das ciências naturais e seu método deveria ser descrito em fórmulas simples, garantidoras de segurança jurídica. As categorias positivas conteriam definições reais. Porém, a cientificização do Direito criou uma ampla esfera de exclusões. O Estado Democrático de Direito reconhece que o ordenamento jurídico só ganha sentido em um contexto lingüístico; descrições adquirem sentido tão-somente na argumentação, mas parece que nossa Ciência do Direito disso tem-se esquecido. Afirmações de que a personalidade é inerente, natural ou consentânea à própria realidade humana reduzem o Direito à esfera moral.

7 Teorias de Personalidade do Nascituro: Teoria Concepcionista: A personalidade se inicia desde a concepção. O nascituro é pessoa, pois gerado, embora não nascido.

8 Teoria da Personalidade Condicional: Defende o início da personalidade a partir da concepção, desde que a criança nasça com vida. A aquisição de direitos pelo nascituro seria feita pelo implemento da condição resolutiva nascer com vida. Condição é cláusula voluntariamente aposta em negócio jurídico que subordina seus efeitos a evento futuro e incerto.

9 Teoria Natalista: A personalidade surge a partir do nascimento, portanto, nascituro não é pessoa, ainda que receba alguma proteção legal. A sua realidade biológica é distinta dos seres nascidos. Este argumento é uma ontologização pois, trazem uma essência única para o ser humano, diferenciando-o daquele em formação.

10 Existem justificativas para a proteção do nascituro, sem atribuir-lhes a personalidade: o nascituro tem expectativa de direito e seria tutelado em virtude de interesse público na proteção da vida. A expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. Nesse sentido, o disposto no 2º do art. 6º da LICC. Falar-se em condição ou expectativa de direito é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em formação, o que pressupõe titularidade, obviamente, personalidade. [...] só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade, donde concluir-se que, formalmente, o nascituro tem personalidade jurídica. (AMARAL, 2003)

11 No Direito Civil brasileiro, vingou a idéia de que a personalidade é determinada pelo nascimento. Tanto o Código de 1916, no art. 4º, quanto o Código Civil de 2002, em seu art. 2º, filiaram-se à Teoria Natalista: Art. 2 o - A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

12 A Personalidade Como Centro de Imputação: A concepção de relação jurídica está intimamente ligada à direito subjetivo. Relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeitos, estabelecido em virtude de um objeto. São sujeitos dessa relação aqueles entes dotados de personalidade jurídica. Para esta corrente, sujeitos são os entes a que o ordenamento outorga direitos e deveres. Porém, além da relação jurídica, haveria situações anômalas, que dispensam a intersubjetividade; seriam as situações subjetivas. Pietro Perlingieri esboça uma teoria da situação jurídica subjetiva em sua obra Perfis do Direito Civil.

13 A situação jurídica subjetiva é categoria geral de avaliação do agir humano; é um centro de interesses tutelados pelo ordenamento jurídico que ainda não possuem um titular. Esta é a situação do nascituro, que pode até receber doação (art. 542 do Código Civil), há o interesse tutelado mas seu titular não existe, pois só se constitui sujeito, a partir do nascimento com vida. O Direito não pode limitar-se a afirmar partícipes de situações jurídicas apenas entes nascidos. O nascituro é centro de imputação, e as situações jurídicas das quais participa, seja como direito, dever, ônus, sujeição e faculdade dependerão do caso concreto.

14 No Rio Grande do Sul, magistrados vêm decidindo por deferir aos genitores o seguro obrigatório por acidente (DPVAT) ao fundamento de que: Não tem o nascituro somente expectativas de direitos, sendo, no tocante aos mesmo [direitos de personalidade], de forma efetiva, sujeito de direito. Todos os fatos relacionados à sua vida desde o momento da concepção, geram consequências jurídicas.

15 Outro acórdão inovador foi em relação ao registro de um natimorto. A discussão se verificou em razão de um aborto espontâneo na 14ª semana de gestação. O Tribunal rechaçou a alegação do Ministério Público e do Magistrado singular que se ampararam em um critério médico ao afirmarem que natimorto é o nascituro que vem a morrer após a 22ª semana de gestação. Em razão disso, deram provimento ao apelo dos pais para que lhes fosse confeccionada certidão de natimorto, conforme o art. 33, V e art. 53 1º da Lei n.6.015/73: Art Haverá, em cada cartório, os seguintes livros, todos com 300 (trezentas) folhas cada um: V - "C Auxiliar - de registro de natimortos; Art No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito. 1º No caso de ter a criança nascido morta, será o registro feito no livro "C Auxiliar", com os elementos que couberem.

16 Existem autores que afirmam ser o nascituro detentor apenas de capacidade processual. A legitimatio ad processum implica, no mínimo a possibilidade de ter direitos, e sabemos que apenas à pessoa pode-se atribuir direitos. Logo, se há possibilidade judiciária de se discutir situações jurídicas, ao nascituro não cabe apenas capacidade processual, mas personalidade civil.

17 O Embrião é Pessoa em Sentido Jurídico?

18 Lei de Biossegurança, art.5º Art.5º - É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, nas seguintes condições: I sejam embriões inviáveis; ou II sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

19 Considerações Finais: Sendo o nascituro o centro de imputação, errônea é a filiação a alguma teoria para atribuir-lhe personalidade. Esta se faz diante de situações jurídicas a ele previstas normativamente. O embrião humano é passível de tutela, porém o ordenamento jurídico não lhe imputa situações jurídicas. Assim, não há como considerar detentor de direitos subjetivos, deveres jurídicos, direitos potestativos, sujeição, poderes, ônus ou faculdades.

20 As teorias são úteis em um discurso de justificação, pois justificam moral, física ou psicologicamente. Se o direito subjetivo paira sobre nós, mas é alcançado argumentativamente, não precisamos recorrer àquelas teorias para atribuir personalidade ao nascituro. Esse, como referencial de imputação, pode participar de situações jurídicas, e é isso que lhe confere personalidade.

21 OBRIGADA!