Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo

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1 Página 1 de 8 Acórdãos STA Processo: 0511/14 Data do Acordão: Tribunal: 2 SECÇÃO Relator: ISABEL MARQUES DA SILVA Descritores: OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO AUDIÊNCIA PRÉVIA FUNDAMENTAÇÃO DESPACHO DE REVERSÃO GERÊNCIA DE FACTO ABSOLVIÇÃO DA INSTÂNCIA Sumário: Nº Convencional: JSTA000P18860 Nº do Documento: SA Data de Entrada: Recorrente: A... Recorrido 1: FAZENDA PÚBLICA Votação: UNANIMIDADE Aditamento: Texto Integral Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo I Sendo controvertido o exercício de facto da gerência pelo potencial responsável subsidiário, a inquirição das testemunhas por ele requerida no exercício do seu direito de audiência prévia constitui diligência complementar conveniente de instrução do procedimento (artigo 104.º do CPA, subsidiariamente aplicável ao procedimento tributário), que, não tendo sido realizada sem que para tal a Administração Tributária apresente justificação, gera a anulabilidade do despacho de reversão que foi proferido. II No caso de a oposição ser julgada procedente com fundamento na falta de fundamentação do despacho de reversão, a decisão a proferir pelo tribunal deverá ser de anulação daquele acto e consequente absolvição do oponente da instância executiva por falta de legitimidade processual e não a extinção da execução quanto ao oponente (pois não foi feito qualquer juízo quanto ao mérito da matéria controvertida), de modo a não obviar à possibilidade do órgão de execução fiscal proferir um novo acto de reversão, expurgado do vício que determinou a anulação do anterior acto, possibilidade que lhe assiste em virtude do motivo determinante da anulação ser de carácter formal. Texto Integral: Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: - Relatório - 1 A, com os sinais dos autos, recorre para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 27 de Janeiro de 2014, que julgou totalmente improcedente a oposição por si

2 Página 2 de 8 deduzida à execução fiscal n.º , originariamente instaurada contra a sociedade B, Lda. e contra si revertida, para cobrança coerciva da quantia de ,34, referente a IRS dos exercícios de 2003, 2004 e O recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: Quanto à violação do direito de audição no procedimento para reversão 1. No exercício de tal direito, o recorrente requereu a inquirição de três testemunhas, que arrolou (cfr. facto E) dos provados). 2. O Serviço de Finanças não procedeu à inquirição de nenhuma das testemunhas arroladas. 3. Embora dando por integralmente reproduzido o requerimento do recorrente de 3/5/2010, a decisão recorrida ignorou o seu verdadeiro conteúdo e as questões nele suscitadas, fazendo de conta que o mesmo se esgotava numa obstinada recusa em juntar tais declarações testemunhais escritas e ignorando ainda que sobre esse mesmo requerimento não foi proferido qualquer despacho pelo serviço de finanças que permitisse desde logo o exercício do direito de reclamação previsto no artigo 276.º do CPPT. 4. A não realização das diligências de prova requeridas constitui preterição de formalidade essencial. 5. Tal omissão constitui vício do procedimento tributário, por violação do disposto nos artigos 23.º n.º 4, 60º, n.º 1 e 58.º da LGT e 101.º, n.º 3 e 104.º do CPA que o torna nulo ou, ao menos, anulável, exprimindo a violação do próprio direito de audiência prévia do recorrente e gerador de nulidade insuprível de tal acto (cfr. art. 133.º, n.º 1 do CPA) ou ao menos fundante da sua anulação (cfr. artigo 135.º do CPA). 6. A decisão recorrida fez pois uma errada interpretação dos artigos 23.º n.º 4, 60.º, n.º 1 e 58.º da LGT, que violou, devendo por isso ser revogada e substituída por outra que face à insanável invalidade decorrente da violação do direito de participação declare nulo ou anulado o despacho de reversão, procedente a oposição deduzida e extinta a execução revertida contra o aqui recorrente. Quanto à falta de fundamentação 7. A reversão, sendo um acto administrativo tributário, deve conter a sua fundamentação. 8. O procedimento de reversão teve por único fundamento o disposto no artigo 24º, n.º 1, al. b) da LGT, conforme resulta do expresso teor da notificação para o seu

3 Página 3 de 8 exercício, efectuada pelo respectivo Serviço de Finanças, onde era comunicado o projecto de reversão. 9. A insuficiência de fundamentação é equiparada à falta de fundamentação, tendo as mesmas consequências: anulação do acto (cfr. arts. 125.º, n.º 2 e 135.º do CPA). 10. A decisão recorrida foi proferida sobre situação em tudo idêntica objectos dos processos n.ºs 2706/10.9BEPRT e 2708/10.3BEPRT da unidade Orgânica 3 do TAF do Porto que, contudo, decidiram em sentido diverso. 11. A decisão recorrida violou, pois, o disposto nos artigos 23.º, n.º 4 e 77.º, n.º 1 da LGT e 268.º, n.º 3 da CRP, devendo ser revogada e substituída por outra que, em observância do disposto nos artigos 125.º, n.º 2 e 135.º do CPA anule o despacho de reversão e, em consequência, julgue procedente a oposição deduzida e extinta a execução revertida contra o aqui recorrente. JUSTIÇA 2 Não foram apresentadas contra-alegações. 3 O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls. 325 a 327 dos autos, concluindo que: Na procedência agora do recurso, é de anular o despacho de reversão e deferir o demais requerido pelo recorrente. As partes foram notificadas do parecer do Ministério Público. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. - Fundamentação - 4 Questão a decidir É a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar improcedente a oposição deduzida, considerando não ter ocorrido violação do direito de audição prévia ao despacho de reversão e estar suficientemente fundamentado o despacho de reversão. 5 Matéria de facto Na sentença objecto do presente recurso foram dados como provados os seguintes factos: A. O processo de execução fiscal n.º foi instaurado pelo Serviço de Finanças da Maia 1 contra a sociedade B.., Lda. para cobrança coerciva da quantia de ,34 (doze mil e duzentos e setenta e um euros e trinta e quatro cêntimos) referente a IRS dos

4 Página 4 de 8 exercícios de 2003, 2004 e 2006; B. A 02 de Setembro de 2009, a sociedade referida em A), foi declarada insolvente no processo 503/09.ITYVNG que correu termos no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, 1º Juízo cfr. fls. 58; C. O Oponente consta da certidão permanente da sociedade referida em A) como gerente cfr. fls. 59 a 61; D. A 23 de Março de 2010 foi proferido despacho para audição do Oponente, o qual foi notificado ao Oponente pelo ofício 5376 de 25 de Março de 2010 cfr. fls. 72 a 75. E. A 08 de Abril de 2010, o oponente exerceu o seu direito de audição, o qual se considera aqui integralmente reproduzido e no qual apresentou prova testemunhal cfr. fls. 76 a 78. F. Pelo ofício 6373 de 19 de Abril de 2010, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido, foi o Oponente notificado para querendo juntar declarações escritas das testemunhas referidas no requerimento constante de E) cfr. fls. 80; G. A 03 de Maio de 2010, o Oponente deu entrada no Serviço de Finanças da Maia 1, de requerimento, o qual se considera aqui integralmente reproduzido, no qual reitera o pedido de realização de inquirição de testemunhas cfr. fls. 82 a 84; H. A 14 de Março de 2005, foi elaborada Acta Deliberativa Avulsa da Assembleia Geral Extraordinária, a qual se considera aqui integralmente reproduzida e através da qual o Oponente passou a ser o único gerente cfr. fls. 87; I. A 08 de Junho de 2010 foi proferido despacho de reversão, o qual se considera aqui integralmente reproduzido, assim como as informações que lhe antecedem cfr. fls. 70 e 95; J. O Oponente foi citado pessoalmente a 26 de Julho de 2010 cfr. fls. 104; K. Datado de 28 de Novembro de 2006 a deverão (sic) original requereu o pagamento de dívidas fiscais em prestações, tendo o oponente aposto a sua assinatura cfr. fls. 62 a 65. L. D., no exercício de direito de audição, declarou que toda a gerência da empresa esteve sempre a cargo do sócio A. e em depoimento por escrito declarou a empresa laborava apenas com o gerente A, sendo este que celebrava os negócios, efectuava pagamentos, facturas, recebia pagamentos e geria as contas bancárias, bem como era só ele que lidava com as instituições bancárias e serviços

5 Página 5 de 8 de finanças e segurança social cfr. fls. 89 e 94; M. Os presentes autos deram entrada a 25 de Agosto de Apreciando. 6.1 Da alegada violação do direito de audição prévia ao despacho de reversão A sentença recorrida, a fls. 168 a 181 dos autos, julgou totalmente improcedente a oposição deduzida pelo ora recorrente à execução fiscal originariamente instaurada contra a sociedade B, Lda. para cobrança coerciva da quantia de ,34 e contra si revertida, no entendimento de que, contrariamente ao alegado pelo oponente, não teria havido violação do direito de audição prévia à reversão nem falta de fundamentação do despacho de reversão. No que respeita à julgada não violação do direito de audição, entendeu o tribunal a quo (cfr. sentença recorrida, fls. 176 a 178 dos autos) que o Oponente foi notificado para exercer o seu direito de audição prévio, o qual foi exercido e no qual requereu a inquirição de testemunhas, ao qual o Serviço de Finanças anuiu, ao proceder à notificação do Oponente para, querendo, juntar declarações escritas dessas mesmas testemunhas. Assim sendo, não se pode concluir que se verificou violação do direito de audição pois ele foi exercido e se o Oponente não procedeu à entrega de declarações escritas no prazo de 10 dias, nada mais estava obrigado o Serviço de Finanças a fazer para promover o exercício do direito de audição do Oponente (cfr. fls. 178 dos autos). Discorda do decidido o recorrente, alegando que requereu a inquirição de três testemunhas, que arrolou, que o Serviço de Finanças não procedeu à inquirição de nenhuma das testemunhas arroladas e que embora dando por integralmente reproduzido o requerimento do recorrente de 3/5/2010, a decisão recorrida ignorou o seu verdadeiro conteúdo e as questões nele suscitadas, fazendo de conta que o mesmo se esgotava numa obstinada recusa em juntar tais declarações testemunhais escritas e ignorando ainda que sobre esse mesmo requerimento não foi proferido qualquer despacho pelo serviço de finanças que permitisse desde logo o exercício do direito de reclamação previsto no artigo 276.º do CPPT. Que a não realização das diligências de prova requeridas constitui preterição de formalidade essencial e que tal omissão constitui vício do procedimento tributário, por violação do disposto nos artigos 23.º n.º 4, 60º, n.º 1 e 58.º

6 Página 6 de 8 da LGT e 101.º, n.º 3 e 104.º do CPA que o torna nulo ou, ao menos, anulável, exprimindo a violação do próprio direito de audiência prévia do recorrente e gerador de nulidade insuprível de tal acto (cfr. art. 133.º, n.º 1 do CPA) ou ao menos fundante da sua anulação (cfr. artigo 135.º do CPA), concluindo que a decisão recorrida fez ( ) uma errada interpretação dos artigos 23.º n.º 4, 60.º, n.º 1 e 58.º da LGT, que violou, devendo por isso ser revogada e substituída por outra que face à insanável invalidade decorrente da violação do direito de participação declare nulo ou anulado o despacho de reversão, procedente a oposição deduzida e extinta a execução revertida contra o aqui recorrente (cfr. conclusões 1. a 6. das suas alegações de recurso). O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste STA, no seu parecer junto aos autos e notificado às partes, pronunciou-se no sentido do provimento do recurso, porquanto tendo o recorrente invocado a falta de exercício da gerência de facto para o que arrolou testemunhas, relativamente ao que solicitou ao O.E.F. que procedesse à sua inquirição e sendo de concluir, em face do n.º 3 do artigo 101.º do CPA subsidiariamente aplicável, ser tal pedido legítimo e não tendo sido as mesmas ouvidas pelo órgão de execução fiscal, o qual proferiu despacho de reversão, fundado em informações prestadas, em que constavam, nomeadamente, as posições em contrário dos outros gerentes ( ), é de entender que a realização da requerida inquirição se insere no conceito indeterminado de diligências complementares convenientes, tal como previsto ainda no art. 104.º do CPA, disposição que resulta também subsidiariamente aplicável, sendo que, tal conveniência, resulta manifesta, atenta a dita divergência e a possibilidade de através da dita inquirição de testemunhas se proceder ao esclarecimento da matéria em causa (cfr. parecer, a fls. 327 dos autos). Vejamos. Resulta da lei e constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que o exercício de facto das funções de administrador ou gerente constitui pressuposto da responsabilidade tributária destes, hoje prevista no artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT). Como resulta directa e inequivocamente da lei que há lugar à audiência prévia do visado antes da reversão (artigo 23.º, n.º 4 da LGT) e bem assim que os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes são tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão (artigo 60.º, n.º 7 da LGT).

7 Página 7 de 8 No caso dos autos, o ora recorrente, no exercício do seu direito de audiência prévia à reversão, alegou que Nos períodos a que respeitam os tributos, o requerente não exercia, de facto, o cargo de gerente da executada, que Tais funções competiram primeiro ao sócio C. e após a demissão deste, a D. e que Não sendo ele quem de fato exercia a gerência em tais períodos, não pode contra ele ser revertida a execução, por não poder ser qualificado como responsável subsidiário, requerendo ainda a inquirição como testemunhas, a ouvir sobre a matéria de facto alegada, dele próprio, A, bem como de D. e C.. (cfr. fls. 78, frente e verso, dos autos). A gerência de facto do oponente na sociedade originariamente devedora era, pois, questão controvertida, e que devia ter sido esclarecida previamente à reversão, pois que caso se pudesse ter apurado que, de facto, o ora recorrente (ou outro dos gerentes) não exercera funções na sociedade no período a que respeitam as dívidas, a reversão contra este(s) não devia ter tido lugar, por falta de pressuposto legal. Daí que, como bem aponta o Excelentíssimo Procurador- Geral adjunto no seu parecer junto aos autos, o requerimento do ora recorrente de inquirição de testemunhas constituía, diligência complementar conveniente para apurar da veracidade do alegado, não sendo substituível, sem prejuízo, pelos esclarecimentos prestados pelos outros gerentes no exercício do respectivo direito de audiência prévia, em que estão na posição de defesa dos seus próprios interesses, ou pela junção pelo ora recorrente dos depoimentos escritos das testemunhas cuja inquirição requereu, pois que tal junção estaria sempre dependente da boa vontade dos demais gerentes em prestá-los. Foi, assim, preterida, sem justificação plausível, diligência complementar de instrução requerida pelo interessado, conveniente para o esclarecimento do exercício de facto da gerência na observância do princípio do contraditório (artigo 45.º da LGT), o que consubstancia violação do direito de audição prévia à reversão ou, pelo menos, impondo a lei (artigo 60.º, n.º 7 da LGT) que os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes sejam tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão dever que não foi observado, desde logo porque as testemunhas não foram inquiridas -, inquina o despacho de reversão de vício de forma, por deficiente

8 Página 8 de 8 fundamentação, determinante da sua anulação (assim, JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário: anotado e comentado, 6.ª edição, 2011, p nota 18 ao art. 45.º do CPPT e DIOGO LEITE DE CAMPOS/BENJAMIM SILVA RODRIGUES/JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária: Anotada e Comentada, 4.ª ed., 2012, pp. 513/514 notas 13 e 14 ao art. 60.º da LGT). Pelo exposto, haverá que, no provimento do recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição, porquanto anulado o despacho de reversão por preterição de formalidade essencial ou por falta de fundamentação, fica, ao menos por ora, sem título, a execução movida contra o ora recorrente. Verifica-se, pois, excepção dilatória de ilegitimidade passiva do executado quanto à pretensão executiva, determinante da absolvição da instância executiva relativamente ao oponente, absolvição da instância que (contrariamente à extinção da execução fiscal, que constitui uma verdadeira absolvição da pretensão executiva) não impede o órgão da execução fiscal de proferir novo despacho de reversão em que ( ) sane o vício que determinou a anulação cfr. o Acórdão deste STA de 10 de Outubro de 2012, rec. n.º 0726/12. Prejudicado fica o conhecimento dos demais vícios de falta de fundamentação do despacho de reversão. - Decisão Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, anulando o despacho de reversão, julgar procedente a oposição, absolvendo o oponente da instância executiva. Custas pela recorrida, apenas em 1.ª instância, pois não contra-alegou neste STA. Lisboa, 22 de Abril de Isabel Marques da Silva (relatora) Pedro Delgado Fonseca Carvalho.