RESUMO. 1ª) a lei foi criada em desacordo com a Constituição Federal e, por tal motivo, não possui fundamento de validade.

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1 RESUMO PIS/COFINS 1) Histórico. - Dispõe o art. 149, CF que a União poderá criar contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições das categorias e serão contribuições especiais. E, ainda, o art. 195, CF, autoriza a União instituir contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, chamada contribuição previdenciária, pois tem essa finalidade específica. Na redação original do art. 195, CF a União poderia criar contribuição que incidiria no faturamento da Pessoa Jurídica. O faturamento seria a Base de Cálculo e auferir faturamento seria o Fato Gerador. - A Lei Complementar 7/70 criou a contribuição ao PIS (Programa de Integração Social). - Em 1988, art. 195, cria contribuição social sobre faturamento. O PIS criado em 1970 também incidia sobre faturamento e funcionava bem. O legislador verificou que aquela contribuição vinha sendo arrecadada com sucesso e a recepcionou expressamente no art. 239, da própria Constituição. - Em 1991 foi editada LC 70 que criou a contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS), trazendo uma segunda contribuição com base no art Essa contribuição também incide sobre o faturamento de Pessoas Jurídicas e ocorreu sem que tivesse havido revogação do PIS. As Pessoas Jurídicas pagavam as duas contribuições. 1.1) Observações importantes: -Não havia necessidade de criação das contribuições através de lei complementar. -O fato gerador é o mesmo, qual seja auferir faturamento. STF se manifestou quanto a não ocorrência de bis in idem ou bi tributação, vez que esses fenômenos ocorrem apenas quanto a impostos. -Faturamento: as receitas da Pessoa Jurídica resultantes das vendas de mercadorias e das prestações de serviços. Correspondem as receitas operacionais da Pessoa Jurídica, ou seja, somente as entradas decorrentes da atividade principal da Pessoa Jurídica. - Em novembro de 1998 foi publicada a Lei Ordinária nº /98 que unificou a disciplina do PIS e da COFINS. Dispunha que tais contribuições têm previsão no art. 195, CF e tem por fato gerador auferir faturamento e como base de cálculo o faturamento da Pessoa Jurídica. Essa lei, entretanto, ampliou a base de cálculo da contribuição prevista no art. 195, CF, ao entender por faturamento a receita bruta (aquela equivalente a todas as entradas da Pessoa Jurídica). 1.2) Polêmicas em torno da Lei nº /98: 1ª) a lei foi criada em desacordo com a Constituição Federal e, por tal motivo, não possui fundamento de validade. 2ª) a equiparação feita no art. 3º, 1º, da Lei nº /98 ofende o art. 110, CTN. - Em dezembro de 1998 foi editada EC 20/98 que alterou a redação do art. 195, I, CF e a base de cálculo das contribuições dispostas no caput passou a ser o faturamento ou a receita. - RE : Sistema Jurídico Brasileiro não contempla a constitucionalidade superveniente. (Súmula vinculante nº. 06). STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º, 1º, Lei nº /98. Logo, as contribuições do PIS/COFINS devem ser entendidas como faturamento, este restrito às receitas operacionais. 1.3) Hipótese de tributo ser recolhido indevidamente. - 1

2 Se em 1999, Pessoa Jurídica recolheu PIS/COFINS sobre receita bruta. Em dezembro de 2006 essa Pessoa Jurídica pode ter a restituição/compensação desse tributo recolhido indevidamente? Pode. Deve observar o prazo de prescrição do art. 168, I, CTN. Esse artigo sofreu relevante alteração pelo art. 3º, LC 118/05. LC 118/05 mudou as regras para restituição de tributos especialmente os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Art. 168, I, CTN: prescreve em 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário (art. 156, VII, CTN: a extinção ocorre com a homologação do pagamento antecipado, sem prévio exame da autoridade administrativa). Deve ser observado que essa homologação pode durar até cinco anos (art. 150, 4º, CTN). Porém o art. 3º, LC 118/05 prevê que a extinção do crédito tributário, para fins de contagem de prazo ocorre no momento do pagamento antecipado. E mais, o art. 4º, dispõe que se trata de norma interpretativa e por ser uma norma interpretativa pode ser aplicada de forma retroativa (art. 106, I, CTN) ) Qual a solução para que haja devolução dos valores pagos indevidamente? -Para restituição, ação cabível: Repetição do Indébito. -Para direito a compensação, ação cabível: Mandado de segurança. -Fundamentos para alegar que não ocorreu prescrição: 1º) art. 3º, LC 118/05 não é norma expressamente interpretativa porque na verdade estabelece nova regra de constituição de prazo prescricional (Regra, por sinal, divergente da jurisprudência consolidada do STF) e não pode ser retroativa. 2º) a LC 118/05 é inconstitucional porque ofende Separação dos Poderes: não cabe ao legislador interpretar a lei. O Judiciário já vinha se manifestando que o prazo tinha início na homologação. 2) Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS - Editorial do Estado de São Paulo Considerando que o ICMS gera crédito, entra na contabilidade da Pessoa Jurídica, logo faria parte da base de cálculo do PIS/COFINS. Questão em pauta para julgamento no STF, com vistas ao Min. Gilmar Mendes. Novamente se traz o art. 110, CTN, que seria violado se houver referida inclusão. 3) PIS/COFINS não cumulativos PIS Lei nº /02 COFINS Lei nº /03 Essas leis não revogaram a Lei 9.718/98, apenas trouxeram outra sistemática para recolhimento do PIS/COFINS, que passam a ser não cumulativos. Não cumulativos: tem base de cálculo o faturamento, entendido como receita bruta (nessa oportunidade já havia autorização constitucional para que a base de cálculo seja receita bruta, mas equipará-la a faturamento continua a ofender o art. 110, CTN). As próprias leis que instituem a nova sistemática irão determinar quais as pessoas jurídicas que se submetem ao seu regime não cumulativo. Ex: art. 8º, Lei /02. O fato de se ter pessoas jurídicas que se submetem à regimes diferentes não ofende o princípio da isonomia, pois haverá a diferença entre grupos, mas isonomia entre as pessoas jurídicas do mesmo grupo. Há uma discriminação justificada. 4) Cálculo do PIS/COFINS cumulativos: PIS: 0,65% COFINS: 3% Tributo: BC x Al - 2

3 5) Cálculo do PIS/COFINS não cumulativos: PIS: 1,65% COFINS: 7,6% Tributo: (BC - créditos ) x Al créditos = despesas com a produção, que serão retiradas do faturamento. Esses créditos estão taxativamente previstos nas Leis 10637/02 e 10833/03 Em 2003, após a Lei nº , foi promulgada a EC 42/03 para incluir o 12º, no art. 195, CF. Foi uma precaução do legislador, já que a não-cumulatividade não precisaria ser autorizada pela Constituição Federal. Lei 9.718/98: Lei Ordinária* que unificou PIS/COFINS. cumulativos BC = faturamento (entendido por receitas operacionais) Leis nº /02 e /03 PIS/COFINS não-cumulativos BC = faturamento (entendido por receita bruta) Tributo: (BC créditos) x Al Art. 195, IV, CF PIS/COFINS importação BC = valor aduaneiro (valor somado o ICMS? ofensa ao art. 110? ) MATÉRIA PROXIMA AULA * ofensa à hierarquia das leis? Provavelmente STF vai dizer que não, pois as contribuição não precisavam ter sido criados por lei complementar e se o foram são normas materialmente ordinárias, porque tratam de matéria ordinária e podem ser unificadas por Lei Ordinária. INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA GRECO, Marco Aurelio. COFINS/PIS: a não-cumulatividade das contribuições. Revista de Estudos Tributários (Sintese), Porto Alegre, 7, (41), p , jan./fev., 2005 CARVALHO, Paulo de Barros. Cofins - A lei n.9.718/98 e a emenda constitucional n.20/98. REVISTA DE DIREITO TRIBUTARIO - RDT, SP, (75), Pag. 177, JUL/SET COELHO, Sacha Calmon Navarro. Inconstitucionalidade da Lei n.º9.718/98, na parte em que alargou a base de cálculo da Cofins - uma abordagem de direito intertemporal. REVISTA DIALETICA DE DIREITO TRIBUTARIO, SÃO PAULO, (73), PÁG. 126, OUTUBRO/2001. PISCITELLI, Tathiane S.; ALVES, Vinícius Jucá. Ação de repetição do indébito tributário - tributos sujeitos ao lançamento por homologação - o prazo prescricional e a lei complementar nº 118/03. Interesse Público, Sapucaia do Sul, 08, (37), p , maio/jun JURISPRUDÊNCIA RE / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 09/11/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ PP

4 EMENT VOL PP Parte(s) RECTE.(S) : UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA ADV.(A/S) : CLÁUDIO HENRIQUE CALDEIRA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : UNIÃO ADV.(A/S) : PFN - CLÁUDIA REGINA A. M. PEREIRA Ementa CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Decisão Após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator), Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, conhecendo do recurso e provendo-o, em parte, e dos votos dos Senhores Ministros Cezar Peluzo e Celso de Mello, provendo-o, integralmente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau. Falaram, pela recorrente, o Dr. Ives Gandra da Silva Martins e, pela recorrida, o Dr. Fabrício da Soller, Procurador da Fazenda Nacional. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plenário, Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Eros Grau, justificadamente, nos termos do 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário e, por maioria, deu-lhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, que declaravam também a inconstitucionalidade do artigo 8º e, ainda, os Senhores Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e o Presidente (Ministro Nelson Jobim), que negavam provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário,

5 Súmula Vinculante nº 6 - É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. Bilac, Cofins e CPMF ARTIGOS CORRELATOS Disponível em: Os impostos brasileiros não são apenas pesados, injustos, complicados e antieconômicos. Alguns deles são também, por malandragem do governo, inconstitucionais. É o caso dos tributos em cascata. Incidem uns sobre outros, como se o fato de o cidadão dever alguma coisa ao Estado o tornasse devedor também da União, ou vice-versa. É o que ocorre, por exemplo, quando o PIS e a Cofins, tributos federais, são cobrados sobre uma base de cálculo que inclui o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de competência estadual. Pelo menos nesse caso, há esperança de que a Justiça ponha as coisas em ordem, diminuindo um pouco a baderna tributária do País. Em São Paulo, um juiz da 16ª Vara Federal Cível deu ganho a um contribuinte com base num julgamento ainda incompleto do Supremo Tribunal Federal (STF). Esse julgamento foi suspenso em agosto do ano passado, quando o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo, mas nesse momento 6 dos 11 membros do tribunal já haviam votado a favor da suspensão da cobrança das duas contribuições sobre uma base que inclui o ICMS. A ação em julgamento no STF é um recurso contra uma decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que julgou constitucional aquela cobrança. Os advogados da empresa envolvida no processo afirmam que PIS e Cofins, de acordo com a lei, só podem incidir sobre o faturamento e que o ICMS incorporado no preço não é, tecnicamente, parte da receita, já que é pago ao Tesouro estadual. O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, deu razão à empresa, afirmando que o Tribunal Regional Federal havia formulado sua conclusão a partir de uma premissa errônea. O ICMS, argumentou o relator, não é receita, mas um custo fiscal, e não se pode, portanto, incluí-lo na base de cálculo de outro imposto ou contribuição. Cinco ministros concordaram com o relator, em seus votos, mas o julgamento, suspenso há quase sete meses por um pedido de vista, permanece incompleto e o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, disse esperar, segundo o jornal Valor, que ainda possa ocorrer uma reversão no final do processo. É difícil imaginar como isso possa ocorrer, depois de conhecidos os pontos de vista da maioria dos ministros. O Fisco, no entanto, mantém a disposição de lutar pela receita fiscal até o último instante. O Ministério da Fazenda só tem jogado a toalha e reconhecido a derrota antes do final em raríssimos casos. Pior para o contribuinte, pior para o Judiciário, que permanece atolado em processos, e pior para o País. A incidência de tributos em cascata é uma das piores características do sistema brasileiro. Essa distorção se manifesta diretamente na maior parte dos casos, mas também pode ocorrer de forma indireta. É o que ocorre quando o contribuinte não consegue aproveitar os créditos fiscais a que tem direito. Muitos exportadores enfrentam essa dificuldade, o que significa, na prática, que o sistema de - 5

6 ressarcimento do ICMS recolhido em etapas anteriores da circulação do produto deixa de funcionar. Uma das conseqüências dessa perversão do sistema é a perda do poder de competição diante de produtores de outros países. Os casos mais ostensivos de tributação em cascata são aqueles que envolvem a cobrança de contribuições. O mais escandaloso entre todos é o da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), o mais perverso dos tributos brasileiros. Empresas e indivíduos já são tributados por lucros, salários, propriedades e consumo. Pagam pesados impostos - diretos e indiretos - semelhantes àqueles cobrados na maior parte do mundo civilizado. Mas pagam também, e esta é uma perversão tipicamente brasileira, um tributo especial sobre tudo aquilo que já foi tributado. Se o consumidor compra um aparelho de televisão, paga os impostos incidentes sobre a produção industrial, sobre a circulação de mercadorias e, sendo o caso, sobre o crédito. Mas, ao emitir o cheque, ainda paga um tributo sobre a mera liquidação da transação comercial. Bilac foi mais profético do que pretendia ao anunciar: Criança! Não verás país nenhum como este. - 6