PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS

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1 PROCESSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº /RN ( ) APTE : POTY REFRIGERANTES LTDA ADV/PROC : MANUEL LUÍS DA ROCHA NETO E OUTROS APDO : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC : ANA MARIA DE PAIVA DUMARESQ E OUTROS APDO : FNDE - FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO ADV/PROC : VITOR FELTRIM BARBOSA ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS - Segunda Turma RELATÓRIO O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos por POTY REFRIGERANTES LTDA contra Acórdão prolatado por esta Segunda Turma, que não deu provimento ao recurso de apelação da parte autora, ora embargante, mantendo, pois, a sentença que julgou improcedente a ação ordinária principal, indeferindo o pedido de reconhecimento de inexistência da relação jurídico-tributária. Legitimando, portanto, a cobrança da contribuição para o salário-educação desde abril de 1989 e indeferindo a compensação dos valores pagos indevidamente àquele título com a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários. Em suas razões recursais, a Embargante justifica a interposição dos aclaratórios em face de eventual omissão em relação à análise da ocorrência ou não da prescrição quinquenal, a fim de que fosse reconhecido o direito da Recorrente proceder à compensação das quantias recolhidas há mais de 05 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação. Os embargos de declaração foram rejeitados por ter se reconhecido que a matéria suscitada nos aclaratórios já teria sido objeto de pronunciamento anterior. No julgamento do recurso especial, o Exmo Sr. Ministro Herman Benjanim determinou a realização de novo julgamento dos embargos de declaração, por reconhecer que restou omissa a análise da prescrição quinquenal. É o relatório. (DFDS) AC RN 1

2 PROCESSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº /RN ( ) APTE : POTY REFRIGERANTES LTDA ADV/PROC : MANUEL LUÍS DA ROCHA NETO E OUTROS APDO : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC : ANA MARIA DE PAIVA DUMARESQ E OUTROS APDO : FNDE - FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO ADV/PROC : VITOR FELTRIM BARBOSA ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS - Segunda Turma VOTO O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator): Cinge-se a controvérsia recursal à eventual omissão no julgamento do recurso de apelação da parte autora, ora embargante, sobre a alegação de ocorrência ou não de prescrição qüinqüenal em desfavor da Recorrente, limitando a pretensão de compensar os valores recolhidos indevidamente apenas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação. Assim, a fim de sanar a omissão, passo a analisar a questão suscitada pela Embargante. Nas ações que visam à compensação de tributo, com base em reconhecimento do direito à restituição em si, onde se discute pagamento indevido ou a maior, há que se cogitar da dualidade de prazos, na sistemática dos cinco mais cinco. A corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no EREsp nº /PE, entendeu que o artigo 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, ao determinar a aplicação retroativa do seu art. 3º, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Vejamos os julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - ART. 6º, VII, "B", DA LEI 7.713/88 - NÃO-INCIDÊNCIA - PRESCRIÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A (DFDS) AC RN 2

3 APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º, AMBOS DA LC Nº 118/05 - DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC Nº 118/05 - APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DO "CINCO MAIS CINCO" - DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ - AGRAVO REGIMENTAL NÃO-PROVIDO - 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp /RJ, de relatoria do e. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao colegiado seguindo a Lei nº /08 (Lei dos Recursos Repetitivos), entendeu ser indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos cujo ônus tenha sido do particular para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º a A partir do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no EREsp nº /PE, de relatoria do e. Min. Teori Albino Zavascki, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento no sentido de que o artigo 4º, segunda parte, da LC nº 118/05 (que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados) ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 3- A orientação desta Corte é no sentido de que: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da LC nº 118/05 (que ocorreu em ), o prazo prescricional para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento indevido; E relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 4- No caso dos autos, os valores que o agravado pretende restituir se referem a pagamentos indevidamente efetuados em período anterior à vigência da LC 118/05, razão pela qual é de se aplicar a sistemática dos "cinco mais cinco", segundo a qual os créditos referentes a pagamentos realizados a partir de não foram atingidos pela prescrição, tendo em vista que a ação de repetição de indébito foi proposta em A decisão monocrática ora agravada, no tocante aos temas acima, baseou-se em jurisprudência consolidada no STJ. 6- Agravo regimental não-provido. (STJ - AgRg-REsp (2008/ ) - 2ª T - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - DJe p. 496). (Grifo nosso). Conforme entendimento acima, a LC nº 118/2008, aplica-se apenas aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência, em Quando se tratar de pagamentos anteriores, aplica-se a sistemática antiga. Assim, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o início do prazo prescricional é a homologação expressa do lançamento pela autoridade fiscal, ou, no caso da inexistência desta, tacitamente no final do prazo de cinco anos contados do fato gerador. A partir desta data, em relação aos pagamentos indevidos efetuados em momento anterior à vigência da Lei Complementar 118/2005, tem início o prazo de cinco anos, previsto no art. 168, I do CTN. (DFDS) AC RN 3

4 Neste sentido precedente deste E. Tribunal: TRF-5ª R. - AC (466277/SE) - 4ª T. - Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli - DJe p. 499; TRF-5ª R. - APELREEX (1020/PE) - 3ª T. - Rel. Des. Fed. Vladimir Souza Carvalho - DJe p Assim, tratando-se de repetição de indébito referente ao recolhimento de indevido de contribuição social a partir de abril de 1989 e aplicando a regra dos cinco mais cinco, tem-se que como a ação foi proposta em 30/04/1998, encontrando-se, pois, prescritas as parcelas anteriores a 30/04/1988. Vale salientar, inclusive, que através da presente decisão não se atribuem necessariamente efeitos infringentes ao julgado vergastado, já que se está suprindo, tão somente, no presente caso a omissão referente a pronunciamento judicial que seria cabível e oportuno no julgamento do reexame necessário, propriamente dito. Há de se reconhecer, apenas, o efeito integrativo da presente decisão que passa a compor o Acórdão, anteriormente prolatado, compondo a decisão desta egrégia Corte no julgamento do Recurso de Apelação da parte Autora, ora Embargante. Pelas razões acima expostas, conheço e dou provimento aos embargos de declaração interpostos por POTY REFRIGERANTES LTDA para, suprindo a omissão, quanto à análise da prescrição quinquenal para declarar prescritas as parcelas anteriores a 30/04/1988. É como voto. (DFDS) AC RN 4

5 PROCESSO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº /RN ( ) APTE : POTY REFRIGERANTES LTDA ADV/PROC : MANUEL LUÍS DA ROCHA NETO E OUTROS APDO : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADV/PROC : ANA MARIA DE PAIVA DUMARESQ E OUTROS APDO : FNDE - FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO ADV/PROC : VITOR FELTRIM BARBOSA ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS - Segunda Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. HIPÓTESES LEGAIS (ARTS. 535 USQUE 538 DO CPC). EXISTÊNCIA NO ACÓRDÃO ATACADO DE OMISSÃO. SUPRIR ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Omissão do acórdão no que se refere à análise da incidência ou não da prescrição qüinqüenal referente ao direito de se obter o direito à compensação ou restituição de contribuição social recolhida indevidamente há mais de cinco anos anteriores à propositura da ação. 2. A corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no EREsp nº /PE, entendeu que o artigo 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, ao determinar a aplicação retroativa do seu art. 3º, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 4. A LC nº 118/2008, aplica-se apenas aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência, em Tratando-se de repetição de indébito referente ao recolhimento de indevido de contribuição para o salário-educação a partir de abril de 1989 e aplicando a regra dos cinco mais cinco, tem-se que como a ação foi proposta em 30/04/1998, encontram-se, pois, prescritas as parcelas anteriores a 30/04/ Vale salientar, inclusive, que através da presente decisão não se atribuem necessariamente efeitos infringentes ao julgado vergastado, já que se está suprindo, tão somente, no presente caso a omissão referente a pronunciamento judicial que seria cabível e oportuno no julgamento do reexame necessário, propriamente dito. Há de se reconhecer, apenas, o efeito integrativo da presente decisão que passa a compor o Acórdão, anteriormente prolatado, compondo a decisão desta egrégia Corte no julgamento do Recurso de Apelação da parte Autora, ora Embargante. 6. Embargos de declaração conhecidos e providos para suprindo a omissão apontada suprir o julgado vergastado quanto à análise da prescrição, declarando prescritas as parcelas anteriores a 30/04/1988. (DFDS) AC RN 5

6 ACÓRDÃO Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, na forma do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife/PE, de abril de (data do julgamento) Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS Relator (DFDS) AC RN 6