GILBERTO FRAGA A MATRIZ CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS

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1 A não cumulatividade do PIS e da COFINS GILBERTO FRAGA gfraga@fblaw.com.br A não cumulatividade do PIS e da COFINS A MATRIZ CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS Art.195(...) I-doempregador,daempresaedaentidadeaelaequiparadanaformadalei, incidentes sobre: b)areceita ouofaturamento; 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão nãocumulativas. 1

2 A PREVISÃO LEGAL DOS CRÉDITOS PARA PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS: ART. 3º, II, DAS LEIS NºS /02 E /03, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº /04 Bens adquiridos para revenda Energia elétrica e energia térmica Aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a PJ, utilizados nas atividades da empresa Ativo imobilizado adquirido para utilização na produção ou prestação de serviços Edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa Bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou do mês anterior Armazenagemefretenaoperaçãodevenda Vale-Transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por PJ que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção A PREVISÃO LEGAL DOS CRÉDITOS DE INSUMOS PARA PIS E COFINS NÃO- CUMULATIVOS: ART. 3º, II, DAS LEIS NºS /02 E /03, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº /04 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveiselubrificantes(...) 2

3 A RECEITA FEDERAL TRANSPORTOU O CRITÉRIO DE CREDITAMENTO EM RELAÇÃO A INSUMOS TAL QUAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DO IPI (IN-SRF Nº 247/02,art.66, 5º,EIN-SRFNº404/03,art.8º, 4º) (...)entende-se comoinsumos: I- utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias-primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II- utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. SOLUÇÃODECONSULTANº96DE15DEABRILDE2011 ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep EMENTA: PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE CRÉDITO. INSUMO. (...) O termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos diretamente na prestação do serviço da atividade-fim ou na fabricação de bens destinados à venda (publicada em ) 3

4 SOLUÇÃODECONSULTANº7DE28DEJANEIRODE2011 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins EMENTA: NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Somente podem ser considerados insumos, para fins de creditamento da Cofins, os bens ou os serviços intrinsecamente vinculados à produção de bens, isto é, quando aplicados ou consumidos diretamente nesta, não podendo ser interpretados como todo e qualquer bem ou serviço que gere despesas, mas tão-somente os que efetivamente se relacionem com a atividade-fim da empresa. Sua natureza será assim de um componente (fator) essencial na consecução do objeto, sendo nele diretamente empregado.(publicado em ) O ENTENDIMENTO FIRMADO PELA RFB CARECE DE FUNDAMENTO LEGAL LEI Nº 9.363/96, que dispõe sobre a instituição de crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, para ressarcimento do valor do PIS/PASEP e COFINS nos casos que especifica, e dá outras providências Art.3º(...) Parágrafo único. Utilizar-se-á, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem 4

5 Embora a não cumulatividade seja uma idéia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos. Por esta razão, pretender aplicar na interpretação de normas de PIS/COFINS critérios ou formulações construídas em relação ao IPI é: a) desconsiderar os diferentes pressupostos constitucionais; b) agredir a racionalidade da incidência de PIS/COFINS; e c) contrariar a coerência interna da exigência, pois esta se forma a partir do pressuposto receita e não produto. (MARCO AURELIO GRECCO in Não-Cumulatividade no PIS e na COFINS, Leandro Paulsen(coord.), São Paulo: IOB Thomsom, 2004) AS CONTROVÉRSIAS EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL REFEREM-SE, ENTÃO, AOS CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS PARA O ENQUADRAMENTO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS E O SEU CONSEQUENTE APROVEITAMENTO COMO CRÉDITO DE PIS E COFINS NO REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE: SeriaodalegislaçãodoIPI(Decreto7.212/10,art.226,I)? SeriaodalegislaçãodoIRPJ(Decretonº3.000/00,arts.290e299)? Ou haveria critérios próprios aplicáveis ao PIS e à COFINS? 5

6 TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº /2002 E /2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA. (...) A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou. 3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita. 4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo. 5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis /02 e /03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei. (TRF 4ª Região, 1ª Turma, AC nº /SC, Rel. JF convocado LEANDRO PAULSEN, publicado em ) VIA PROCESSUAL ADEQUADA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA Ação Ordinária X Mandado de Segurança necessidade de comprovação da forma de utilização do bem ou serviço na atividade da empresa, a fim de caracterizá-lo como insumo complexidade e diversidade das atividades da empresa STJ: Esta Corte já se pronunciou acerca do tema no sentido de que, identificar os produtos ou insumos que integram o processo produtivo e se agregam à mercadoria para posterior circulação demanda conhecimento técnico e especializado, porquanto a prova do fato é complexa diante da diversificação da atividade empresarial. (AgRg no Agravo no Resp nº RS, Relator: Min. Humberto Martins, DJe: ) 6

7 VIA PROCESSUAL ADEQUADA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA Adequada a via eleita pela Impetrante, porquanto o volume de documentos e extensão das alegações não é determinante ao arquivamento da demanda. Não é a simplicidade ou complexidade da matéria de direito ou de fato em questão que vai determinar a existência ou inexistência de direito líquido e certo a amparar pedido de mandado de segurança. Mesmo havendo outras modalidades de ação nas quais se pode discutir a mesma matéria, isso não pode levar à derrubada ab initio da ação mandamental. (TRF3, AMS nº , Data do julgamento: , Relator: Juiz Claudio Santos) CONCLUSÕES 7

8 GILBERTO FRAGA Este material foi desenvolvido especialmente para este seminário e os conceitos utilizados sofreram ressalvas do apresentador. Não nos responsabilizamos pela legislação, jurisprudência e pelos modelos sugeridos a casos concretos que não sejam por nós analisados. A reprodução é autorizada, desde que citada a fonte. 8