Mudanças no conceito de insumo na apuração de PIS/COFINS

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1 CAFÉ COM NEGÓCIOS (Arapiraca, 05/04/2016) Mudanças no conceito de insumo na apuração de PIS/COFINS L. GUSTAVO CARVALHO Advogado Mestre em direito tributário (USP) Professor de direito (UNEAL)

2 CARVALHO E MESSIAS ADVOGADOS carvalhoemessias.com.br (82) / gustavo@carvalhoemessias.com.br

3 BASE LEGAL Constituição Federal: Art. 195 (custeio da seguridade social): Inciso I, b (sobre receita ou faturamento) Inciso IV (sobre importação) 12º (regime não-cumulativo) EC nº 42/2003 Lei Federal nº /02 (PIS não cumulativa) Art. 3º, II (créditos sobre insumos ) Lei Federal nº /03 (COFINS não cumulativa) Art. 3º, II (crédito sobre insumos ) Instrução Normativa SRF nº 247/2002: Art. 66, 5º (conceito de insumos ) Instrução Normativa SRF nº 404/2004: Art. 8º, 4º (conceito de insumos )

4 PROBLEMA Lei nº /02 (PIS) + Lei nº /03 (COFINS): art. 3º, II Bens/serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção/fabricação de bens/produtos destinados à venda; Aluguéis (prédios, máquinas e equipamentos); Arrendamento mercantil; Bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a 3º ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...)

5 PROBLEMA Lei nº /02 (PIS) + Lei nº /03 (COFINS): art. 3º, II Edificações e benfeitorias em imóveis de 3º (locação) Bens recebidos em devolução (tributada por esse regime); Energia (elétrica/térmica) consumidas Vale-transporte, vale-refeição/alimentação, fardamento fornecidos pela PJ que preste serviço de limpeza, conservação e manutenção; Bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços.

6 PROBLEMA Bens/serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção/fabricação de bens/produtos destinados à venda O que é insumo?

7 CONCEITO DE INSUMO No regime do IPI (mais restrito): Bens aplicados no processo de industrialização Matéria-prima (diretamente) Produtos intermediários (indiretamente) Material de embalagem No regime do ICMS (intermediário): Bens aplicados na atividade comercial Adquiridos para consumo ou revenda No regime do IR (mais amplo): Bens e serviços necessários à atividade Despesas operacionais

8 CONCEITO DE INSUMO No regime da contribuição ao PIS/COFINS Conceito mais restrito (IPI)??? Conceito intermediário (ICMS)??? Conceito mais amplo (IR)??? Resposta: Para o FISCO (RFB): o conceito mais restrito (IPI) Para o CARF...??? Para o Judiciário...???

9 RECEITA FEDERAL DO BRASIL IN SRF nº 247/2002 e IN SRF nº 404/2004: Utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda; MP, PI, ME e quaisquer outros bens que sofram alterações (desgaste, dano, perda de propriedades físicas/químicas) em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação (não incluídas no ativo imobilizado; Serviços prestados por PJ domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; Utilizados na prestação de serviços; Bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; Serviços prestados por PJ domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.

10 RECEITA FEDERAL DO BRASIL INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO. Consideram-se insumos, para fins de desconto de créditos na apuração da Cofins não cumulativa, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas, aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. O termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço. Dessa forma, somente os gastos efetuados com a aquisição de bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na fabricação de bens geram direito a créditos a serem descontados da Cofins devida. Pessoa jurídica fabricante de produtos acessórios do vestuário não pode apurar créditos da Cofins relativamente a pagamentos de despesas com viagens, hospedagens, conduções, refeições, brindes, comissões sobre vendas e seguros, os quais não preenchem a definição legal de insumo, uma vez que não são aplicados ou consumidos diretamente na fabricação de bens destinados à venda. (DISIT 08. SOLUÇÃO DE CONSULTA nº 33, de 14 de Fevereiro de 2012)

11 RECEITA FEDERAL DO BRASIL Solução de consultas: /decw/pesquisasol.htm

12 CONCLUSÃO PRELIMINAR Seguir o entendimento da RFB: Maior carga tributária (menor competitividade) Contrapor o entendimento da RFB (via administrativa): Apurar créditos fora do conceito da RFB Esperar 5 anos: Decadência (homologação tácita) Auto de Infração (Principal + juros + multa de 75%) Recurso ao CARF Contrapor o entendimento da RFB (via judicial): Redução do passivo (s/ multa) Opção pelo depósito judicial Jurisprudência do STJ

13 No início: POSIÇÃO DO CARF Conceito restrito Ratificação da IN 247/2002 e da IN 404/ : A indumentária de uso obrigatório na indústria de processamento de carnes é insumo indispensável ao processo produtivo e, como tal, gera direito a crédito do PIS/Cofins. O material utilizado no tratamento das águas usadas na lavagem e congelamento de aves é insumo da indústria avícola. O dispêndio realizado com o aluguel de equipamento utilizado em qualquer atividade da empresa dá direito ao crédito (Acórdão Processo / )

14 2010: POSIÇÃO DO CARF Todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI (Acórdão Processo / ) 2010: O legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de MP, PI e ou ME (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. (Câmara Superior. Acórdão Processo / )

15 2013: POSIÇÃO DO CARF O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final. Para a empresa agroindustrial, constituem insumos: materiais de limpeza e desinfecção; embalagens utilizadas para transporte; combustíveis; lubrificantes e graxa; fretes entre estabelecimentos da própria empresa (do ciclo produtivo); fretes de transporte de combustível; serviços de transporte de sangue e armazenamento de resíduos. Por outro lado, não constituem insumos: uniformes, artigos de vestuário, EPI de empregados e materiais de uso pessoal; bens do ativo, inclusive ferramentas e materiais utilizados em máquinas e equipamentos; fretes de transporte urbano de pessoas. (Acórdão Processo / )

16 POSIÇÃO DO CARF 2015: Todos aqueles bens e serviços pertinentes e essenciais ao processo produtivo, cuja subtração obsta a atividade produtiva ou implica substancial perda de qualidade do serviço ou do produto final resultante. Tratando-se de produção de alimentos, os gastos com bens e serviços utilizados na limpeza ou assepsia das embalagens para os produtos finais dão direito ao creditamento das contribuições não cumulativas, por guardarem relação de essencialidade e pertinência com o processo produtivo. (Acórdão Processo / )

17 2016: POSIÇÃO DO CARF O conceito de insumo na legislação referente à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). (Acórdão Processo /201471) 2016: Bens utilizados diretamente no processo produtivo da empresa, ainda que não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, mas que guardem estreita relação com a atividade produtiva. Contudo, deve ser afastada a interpretação de dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda gasto com a manutenção e o gasto com combustíveis dos veículos utilizados na realização da atividade da empresa. (Acórdão Processo / )

18 Decisões do CARF Jurisprudencia/consultarJurisprudenciaCarf.jsf

19 POSIÇÃO DO CARF Conclusão: Nem IPI, nem IR Solução pontual E a posição do Judiciário????

20 JUDICIÁRIO No âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça): RESP /MG (2ª Turma, j. 19/05/2015): São ilegais a IN SRF 247/2002 a IN SRF 404/2004 O conceito de insumo não se identifica com a conceituação adotada na legislação do IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de custos e despesas operacionais utilizados na legislação do IR.

21 JUDICIÁRIO No âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça): São insumos todos os bens e serviços pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Empresa fabricante de gêneros alimentícios, sujeita a rígidas normas de higiene e limpeza. As exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção.

22 JUDICIÁRIO No âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça): São insumos todos os bens e serviços pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Empresa fabricante de gêneros alimentícios, sujeita a rígidas normas de higiene e limpeza. As exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção.

23 JUDICIÁRIO No âmbito do STJ (Superior Tribunal de Justiça): O conceito de insumo, no caso, contempla os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. RESP /PR ( Recursos repetitivos ): Ainda será julgado pela 1ª Seção... aguardar!!! No âmbito do STF (Supremo Tribunal Federal): AREXT : Ainda será julgado... aguardar!!!

24 JUDICIÁRIO Conclusão: Insegurança jurídica (13 anos) STJ: Nem IPI, nem IR Solução pontual Orientação se sobrepõe à do CARF Aguardar posição da 1ª Seção... STF: Aguardar... Premiação da judicialização

25 CONSIDERAÇÕES FINAIS Onde informar os créditos: DCTF (indébito) DACON / EFD-Contribuições (crédito escritural) Natureza desse crédito de PIS/COFINS: Crédito escritural (s/ correção monetária) DACON / EFD-Contribuições

26 SUGESTÃO Postura agressiva (risco) : Registro retroativo do crédito (s/ correção monetária) na DACON e registro corrente do crédito na EFD-Contribuições) Utilização mediante documentação idônea Aguardar 5 anos (decadência / auto de infração) Postura conservadora (s/ risco): Medidas judiciais pontuais

27 FIM

28 CARVALHO E MESSIAS ADVOGADOS carvalhoemessias.com.br (82) / gustavo@carvalhoemessias.com.br