c) das comissões e corretagens pagas;

Transcrição

1 TRANSFER PRICE APLICAÇÃO DA LEI 9.430/96 E INSTRUÇÃO NORMATIVA 243/2002 O presente artigo, tem como finalidade a análise jurídica acerca da sistemática inserida pela Instrução Normativa 243/2002, e a modificação que sua redação da à Lei 9.430/96, no que se refere ao Preço de Revenda menos Lucro (PRL). A sistemática adotada pela Instrução Normativa é legal? A empresa deverá adota lá, quais os riscos de adoção aos ditames da lei? Feitas essas ponderações passamos a enfrentar a sistemática operacional, em consonância com as normas legais vigentes e princípios jurídicos que norteiam a matéria em questão. Pois bem, a Lei 9.430/96 que trata da legislação tributária federal, as contribuições a seguridade social e das outras providencias, dispõe acerca da transferência de bens, serviços e direitos adquiridos, em seu dispositivo contido no art. 18, inciso II, d alterado pela Lei 9.959/2000, o quanto segue: Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos: II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos: a) dos descontos incondicionais concedidos; b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; c) das comissões e corretagens pagas; d) da margem de lucro de: (Redação dada pela Lei nº 9.959, de 2000)

2 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) Nesse sentido, considerando que os órgãos executivos do Poder Público para dar aplicabilidade aos comandos normativos se valem de decretos, portarias e instrução normativas e outros, com fundamento no art. 37 da CF/88, para que possam legitimar o cumprimento das leis. Com isso, a sistemática dos atos públicos no que tange sua eficácia no âmbito do Direito Tributário, somente será interpretativa. É o que dispõe o art. 100, I do CTN. Assim, a autoridade para dar efetividade e aplicabilidade a lei, se vale de atos administrativos expedidos onde os contribuintes passam a estar vinculados. Entretanto, quando determinado ato administrativo vinculado, der interpretação diferente ao que manda a lei, ou consequência oposta ao que preconiza, ter-se-á a ilegalidade do ato normativo. Pois bem, a Secretaria da Fazenda Federal editou a Instrução Normativa nº 243 de 11/11/2002, objetivando regulamentar os procedimentos administrativos para eficácia da Lei 9.430/96 e suas alterações, e dentre os inúmeros dispositivos nele elencado, normatizou o procedimento a respeito do Preço de Revenda menos Lucro, vide art. 12, que ora transcrevemos: Art. 12. A determinação do custo de bens, serviços ou direitos, adquiridos no exterior, dedutível da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, poderá, também, ser efetuada pelo método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL), definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens, serviços ou direitos, diminuídos: I - dos descontos incondicionais concedidos; II - dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; III - das comissões e corretagens pagas; IV - de margem de lucro de: a) vinte por cento, na hipótese de revenda de bens, serviços ou direitos;

3 b) sessenta por cento, na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção. 1º Os preços de revenda, a serem considerados, serão os praticados pela própria empresa importadora, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. 2º Os preços médios de aquisição e revenda serão ponderados em função das quantidades negociadas. 3º Na determinação da média ponderada dos preços, serão computados os valores e as quantidades relativos aos estoques existentes no início do período de apuração. 4º Para efeito desse método, a média aritmética ponderada do preço será determinada computando-se as operações de revenda praticadas desde a data da aquisição até a data do encerramento do período de apuração. 5º Se as operações consideradas para determinação do preço médio contiverem vendas à vista e a prazo, os preços relativos a estas últimas deverão ser escoimados dos juros neles incluídos, calculados à taxa praticada pela própria empresa, quando comprovada a sua aplicação em todas as vendas a prazo, durante o prazo concedido para o pagamento. 6º Na hipótese do 5º, não sendo comprovada a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base na taxa: I - referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais, proporcionalizada para o intervalo, quando comprador e vendedor forem domiciliados no Brasil; II - Libor, para depósitos em dólares americanos pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizada para o intervalo, quando uma das partes for domiciliada no exterior. 7º Para efeito deste artigo, serão considerados como: I - incondicionais, os descontos concedidos que não dependam de eventos futuros, ou seja, os que forem concedidos no ato de cada revenda e constar da respectiva nota fiscal; II - impostos, contribuições e outros encargos cobrados pelo Poder Público, incidentes sobre vendas, aqueles integrantes do preço, tais como ICMS, ISS, PIS/Pasep e Cofins;

4 III - comissões e corretagens, os valores pagos e os que constituírem obrigação a pagar, a esse título, relativamente às vendas dos bens, serviços ou direitos objeto de análise. 8º A margem de lucro a que se refere a alínea "a" do inciso IV do caput será aplicada sobre o preço de revenda, constante da nota fiscal, excluídos, exclusivamente, os descontos incondicionais concedidos. 9º O método do Preço de Revenda menos Lucro mediante a utilização da margem de lucro de vinte por cento somente será aplicado nas hipóteses em que, no País, não haja agregação de valor ao custo dos bens, serviços ou direitos importados, configurando, assim, simples processo de revenda dos mesmos bens, serviços ou direitos importados. 10. O método de que trata a alínea "b" do inciso IV do caput será utilizado na hipótese de bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção. 11. Na hipótese do 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindo-se o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I - preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II - percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III - participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV - margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V - preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV.

5 Nesse tocante, voltando ao que determina a Lei e o quanto disposto na Instrução Normativa, tem-se expressamente que a primeira ao disciplinar a forma de calculo com as deduções nele elencados, tem como base o produto. Destacamos o item 1 da d do inciso II do art. 18, in verbis: 1. sessenta por cento, calculada sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção; (Incluído pela Lei nº 9.959, de 2000) Pois bem, as únicas deduções permitidas para aplicação dos 60% são as constantes nas alíneas a, b e c. Noutro giro a Instrução Normativa, ao invés de normatizar o que se enquadra ou não as alienas a, b e c, deu interpretação diversa ao que manda a lei, pois a dedução de 60% passa a ser com a exclusão do valor agregado ao produto. Destacamos o 11 da IN 243/2002: 11. Na hipótese do 10, o preço parâmetro dos bens, serviços ou direitos importados será apurado excluindo-se o valor agregado no País e a margem de lucro de sessenta por cento, conforme metodologia a seguir: I - preço líquido de venda: a média aritmética ponderada dos preços de venda do bem produzido, diminuídos dos descontos incondicionais concedidos, dos impostos e contribuições sobre as vendas e das comissões e corretagens pagas; II - percentual de participação dos bens, serviços ou direitos importados no custo total do bem produzido: a relação percentual entre o valor do bem, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido, calculada em conformidade com a planilha de custos da empresa; III - participação dos bens, serviços ou direitos importados no preço de venda do bem produzido: a aplicação do percentual de participação do bem, serviço ou direito importado no custo total, apurado conforme o inciso II, sobre o preço líquido de venda calculado de acordo com o inciso I; IV - margem de lucro: a aplicação do percentual de sessenta por cento sobre a "participação do bem, serviço ou direito importado

6 no preço de venda do bem produzido", calculado de acordo com o inciso III; V - preço parâmetro: a diferença entre o valor da "participação do bem, serviço ou direito importado no preço de venda do bem produzido", calculado conforme o inciso III, e a margem de lucro de sessenta por cento, calculada de acordo com o inciso IV. Assim, considerando a sistemática apresentada pela Instrução Normativa, tem-se evidenciado que a mesma esta a inovar, consequentemente alterando a base de cálculo para efeitos de dedução de 60% para incidência do tributo, aumentando tributo pela via indireta (instrução normativa). Aliás, a regra matriz de calculo, com as deduções previstas são exclusivamente aquelas opostas nas alíneas a, b e c do inciso II do art. 18 da Lei /96. Ou seja, não se tem na Lei para efeitos de cálculo e recolhimento do tributo a aplicação do preço líquido, tão pouco o percentual de participação dos bens, serviço ou direito importado e o custo total do bem produzido e do preço parâmetro. Portanto, a Instrução Normativa esta ampliando o rol de deduções, alterando a base de cálculo e aumentado tributo sem lei que a determine. Ou seja, viola o quanto disposto no art. 97, I do CTN e art. 150, I da CF/88. Ademais, tem-se ainda que a questão da legalidade ou não da Instrução Normativa por 2 (duas) vezes foi objeto de manifestação do Tribunal Regional Federal, sendo que uma delas a decisão foi a de que a instrução normativa não amplia o rol de deduções da lei, e a outra decisão proferida entende que a alteração da base de cálculo esta a majorar o tributo ante a sistemática contida na Instrução Normativa, sendo que é reservado somente a lei alterações nesse sentido. Portanto, conveniente destacarmos a decisão nesse sentido: EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTAÇÃO EM TRANSAÇÕES INTERNACIONAIS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS. METODOLOGIA DO PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO - PRL. IN Nº 243/2002. ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.

7 - Tratando-se de transações internacionais entre pessoas jurídicas vinculadas, a tributação dá-se através do conceito "preço de transferência", sob a metodologia, no caso da impetrante, do "Preço de Revenda menos Lucro" (art. 18 da Lei nº 9.430/1996). - À guisa de complementar a disposição legal regente do assunto, sobrevieram instruções normativas da Secretaria da Receita Federal, incluindo a de nº 243/2002, que extrapolou o poder regulamentar que lhe é imanente, daí se avistando ofensa ao princípio da reserva da lei formal. - Necessidade de se garantir à impetrante a utilização dos critérios de apuração do preço de transferência pelo método PRL, conforme art. 18 da Lei nº 9.430/1996, afastadas as alterações trazidas pela IN nº 243/ Recurso provido. (EMENTA EM ANEXO) Enfim, acerca da questão prática, da segurança e pelo que mais se tem visto em questão de matéria tributária no direito brasileiro, é possível concluir que: (i) as questões de impacto tributário no orçamento do governo tendem a ser decididas em seu favor; (ii) as decisões já proferidas no judiciário, demonstram que em 1º instância foi reconhecido o direito da autoridade fazendária; (iii) até a pacificação da matéria, se mantido o entendimento favorável a fazenda na esfera administrativa, será aplicada a decisão nela contida. João Roberto P. Matias OAB/SP nº Advogado responsável pelo Consultivo Tributário do Esteves e Esteves Advogados, é formado em Direito pela Universidade de Taubaté e pós-graduando em Direito Tributário pela PUCSP.