REEXAME NECESSÁRIO Nº , DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS

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1 REEXAME NECESSÁRIO Nº , DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO AUTOR: ARTUR LUIZ ZANON RÉU: ESTADO DO PARANÁ ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRETENDIDO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIFERENÇAS QUE DEVEM SER CALCULADAS ENTRE OS VENCIMENTOS PERCEBIDOS PELO AUTOR COMO DELEGADO DE POLÍCIA E AQUELES PERCEBIDOS PELOS DIRETORES DE PRESÍDIO. Agravo retido não conhecido; sentença parcialmente alterada em sede de reexame necessário. Página 1 de 8

2 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl. 2 VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário nº , do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 3ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Recuperação Judicial, em que é Autor ARTUR LUIZ ZANON e Réu ESTADO DO PARANÁ. Artur Luiz Zanon ajuizou ação de indenização em face do Estado do Paraná alegando: é servidor público estadual em processo de aposentadoria; exerceu as funções de agente da Polícia Federal no período compreendido entre 03/01/1986 e 16/06/1994; entre 17/06/1994 e 15/06/2007, atuou como Delegado de Polícia; durante todo o período em que esteve lotado na função de Delegado de Polícia, exerceu, também, as atividades de Diretor de Presídio, em desvio; em razão do grande volume de serviço que o acúmulo de funções lhe impingia, permanecia à disposição da Delegacia mais do que 40 horas semanais, tudo sem receber a devida contraprestação. Finalizou postulando a procedência da ação, para o fim de que o réu seja condenado a lhe indenizar pelo desvio de função (proventos devidos aos diretores de presídio ou diferenças entre os proventos dos cargos em discussão). Citado, o réu apresentou a contestação de fls. 531/543. Defendeu, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido do autor e, no mérito, que, por força do princípio da legalidade, a Administração não pode exigir que um servidor execute funções que não são inerentes ao seu cargo, nem este deve aceitar tarefas que não guardem relação com as suas funções legais; as atribuições supostamente exercidas em desvio de função fazem parte do elenco das funções do cargo de Delegado de Polícia; os policiais civis, em especial os Delegados de Polícia, não possuem direito a horas extras; o fato de a Administração Pública exigir que o seu servidor cumpra, de melhor maneira possível, as suas regulares funções, não constitui abuso ou qualquer outra ilegalidade. A contestação foi impugnada às fls. 547/552. Página 2 de 8

3 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl. 3 O Ministério Público, através da Promotora Marcela Marinho Rodrigues, opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fls. 639/642). Através da decisão de fl. 648, foi afastada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e anunciado o julgamento antecipado do feito. Sobreveio a sentença (fls. 671/677). O juízo a quo julgou procedente o pedido formulado na inicial, para o fim de condenar o réu ao pagamento de indenização ao autor relativa aos proventos devidos aos Diretores de Presídio pelos últimos cinco anos que cumulou indevidamente as funções destes em conjunto com as de Delegado de Polícia. O agravo de instrumento interposto em face da decisão de fl. 648 (fls. 662/669) foi convertido em agravo retido (fls. 679/681 e 683/687). A Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador Francisco Gmyterco, opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fls. 709/714). É o relatório. VOTO. 1. Do Agravo Retido Não conheço do agravo retido interposto pelo autor, na medida em que não houve requerimento expresso de sua apreciação, conforme exigido pelo 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil. Página 3 de 8

4 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl Do Reexame Necessário Em sede de reexame necessário, cabe apenas verificar se a decisão de primeiro grau, na matéria enfrentada, foi ilegal ou manifestamente equivocada. Com relação à Remessa Oficial, não custa lembrar a lição do Desembargador Federal aposentado Vladimir Passos de Freitas, do TRF-4ª, no julgamento dos EDlcAP PR, Primeira Turma, em 15/06/1999: A obrigação de submeter ao segundo grau de jurisdição os casos de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública tem por meta evitar decisões ilegais ou manifestamente equivocadas. Não significa, todavia, que no segundo grau de jurisdição deva ser enfrentado aspecto não alegado em momento algum do processo e não mencionado no recurso voluntário da vencida. O juiz de segunda instância não pode ser transformado em um fiscal do poder público quanto aos incalculáveis aspectos da demanda, sob pena de perder a neutralidade. entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Em sentido mais ou menos conforme é o PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL (ART. 475, II, CPC). REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 45 STJ. A REMESSA OFICIAL, POR SI, NÃO AUTORIZA O TRIBUNAL AD QUEM A MANIFESTAR-SE SOBRE TODA A MATÉRIA POSTA EM JUÍZO. CONSIDERAÇÕES DIVERGENTES DO RELATOR. RECURSO PROVIDO. (REsp /SP, Primeira Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j ) Página 4 de 8

5 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl. 5 Analisando os autos, verifica-se que o reconhecimento do direito do autor à percepção das diferenças salariais e reflexos decorrentes do desvio funcional não foi ilegal ou manifestamente equivocada. Pelo contrário. O juízo a quo resolveu a questão acertadamente. Tanto é que o tema sequer foi objeto de recurso. Com efeito, o autor demonstrou, através dos documentos colacionados aos autos, ter exercido as atividades de Diretor de Presídio em desvio de função. E o direito do servidor às diferenças salariais decorrentes do desvio de função se encontra pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 378, a qual continua vigente, consoante se extrai dos seguintes precedentes: AgRg no REsp /SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 03/02/2011; REsp /PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 07/06/2011; e AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 09/08/2011, cuja ementa segue transcrita: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. COMPROVAÇÃO. REVISÃO EM SEDE DE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. É pacífico neste e. STJ entendimento segundo o qual é a União parte legítima passiva em ação ajuizada com o objetivo de recebimento de diferenças salariais em decorrência de desvio de função, na hipótese de ter cedido servidor público federal para órgão no qual houve a referida irregularidade. Assente, outrossim, a jurisprudência, no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. II. É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular 07/STJ, verbis: "A pretensão de simples Página 5 de 8

6 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl. 6 reexame de prova não enseja recurso especial." III. Agravo regimental desprovido. A questão vem sendo decidida sob o mesmo enfoque pela Corte local, conforme se infere dos seguintes julgados: APRN , Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Silvio Dias, j; 16/03/2010; ED /01, Primeira Câmara Cível, Rel. Juiz Fernando César Zeni, j. 15/03/2011; AP , Primeira Câmara Cível, Rel. Juiz Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski, j. 28/04/2011; AP , Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Dulce Maria Cecconi, j. 17/05/2011; APRN , Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Rubens Oliveira Fontoura, j. 14/06/2011; RN , Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Lauro Laertes De Oliveira, j. 14/06/2011; APRN , Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Habith, j. 30/08/2011. A vista dessas razões e aderindo inteiramente aos termos da sentença, aos quais me reporto, tenho que ela seja mantida, no que pertine ao deferimento do pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, bem como dos reflexos sobre décimo terceiro salário. Destaco, entretanto, que as diferenças que ora se reconhecem ao autor só podem dizer respeito àquelas verificadas entre o que ele percebia como Delegado de polícia e o que percebiam os Diretores de Presídio, não podendo se falar em cumulação de vencimentos, na medida em que o caso dos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no inciso XVI do artigo 37 da constituição Federal. Sobre o assunto, confira-se a lição de Alexandre de Moraes: A previsão constitucional é excepcional e taxativa, vedando-se edição de atos normativos extensivos, sob pena de ferimento inconstitucional à amplitude do direito de livre Página 6 de 8

7 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl. 7 exercício de profissão. Canotilho e Vital Moreira, ao analisarem semelhante regra na Constituição portuguesa (art. 269), que acarreta a regra de cada servidor público somente poder ocupar um lugar nas entidades públicas, apontam que somente a previsão expressa do texto constitucional, imposta em face do interesse coletivo, afasta eventual colidência com o livre exercício de profissão, pois concluem no sentido de que esta proibição de acumulação em nada contraria a liberdade de profissão, pois, além de não atingir o conteúdo essencial do direito, é certamente uma das restrições impostas pelo interesse coletivo. (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, p. 910) Confira-se, ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, representado pelo AgRg no AgRg no Resp /AP, de relatoria do Ministro OG Fernandes, Sexta Turma, julgado em 04/08/2011: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao Página 7 de 8

8 1ª CCív. / TJPR Reexame Necessário nº Fl. 8 princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. (REsp /AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/3/2009). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifado) 3. Em conclusão, não conheço do agravo retido interposto pelo autor e altero parcialmente a sentença em sede de reexame necessário, reconhecendo o desvio de função do autor e determinando ao réu que lhe efetue o pagamento das diferenças salariais decorrentes, entre o cargo de Delegado de Polícia e o de Diretor de Presídio, observada a prescrição qüinqüenal. DECISÃO Diante do exposto, acordam os integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em julgar pelo não conhecimento do agravo retido e pela parcial reforma da sentença em sede de reexame necessário. Participaram da sessão os Desembargadores Rubens Oliveira Fontoura e Salvatore Antonio Astuti (Presidente). Curitiba, 01 de novembro de Des. Ruy Cunha Sobrinho Relator Página 8 de 8