TERMO DE AUDIÊNCIA S E N T E N Ç A

Transcrição

1 TERMO DE AUDIÊNCIA Aos 18 dias do mês de setembro de dois mil e nove, às 17h40, na sala de audiências desta 2ª Vara do Trabalho de Criciúma, SC, sob a titularidade do MM. Juiz do Trabalho Dr. JOSÉ LUCIO MUNHOZ, foram apregoadas as partes: JOELMIR MAURICIO FELISBERTO NUNES, Reclamante e AUTO POSTO MMR LTDA., Reclamada. Ausentes as partes. Tentativa final de conciliação prejudicada. Submetido o processo a julgamento, foi proferida pelo MM. Juiz a decisão de seguinte teor: S E N T E N Ç A JOELMIR MAURICIO FELISBERTO NUNES qualificado na inicial, propôs a presente Reclamação Trabalhista em desfavor de AUTO POSTO MMR LTDA., aduzindo, em síntese, que foi admitido e injustamente despedido nas datas que refere, sem receber corretamente as verbas decorrentes do pacto laboral. Por tais fatos faz os pedidos indicados na inicial. Juntou documentos e deu valor à causa. Em audiência às fls. 10, rejeitada a conciliação, foi apresentada defesa pela Reclamada, onde nega a prestação de serviços extraordinários não pagos, impugna os demais pedidos e requer a improcedência da Reclamação. Réplica às fls. 84/86. Em audiência realizada às fls. 132, foi determinada a realização de perícia. Laudo pericial às fls. 142/153. Em audiência realizada às fls. 165/166, foram colhidos depoimentos, sendo encerrada a instrução processual. Tentativa final de conciliação prejudicada. É o relatório. D E C I D E S E DO VÍNCULO DE EMPREGO EM PERÍODO ANTERIOR AO ANOTADO NA CTPS Assevera o reclamante que iniciou seus trabalhos para a reclamada 01/03/2006, entretanto sua CTPS somente foi anotada em 01/07/2006. Pretende a retificação da data de admissão, assim como o pagamento das férias, 13º salário e FGTS + 40% do período não anotado. Na defesa a reclamada alega correto o período anotado, aduzindo que no período indicado pelo reclamante como de labor sem registro, o auto posto possuía outro arrendatário Sr. Guilherme Martins Proenza sendo este seu empregador em tal período. Sustenta que restou acordado com o arrendatário anterior que este arcaria com os créditos trabalhistas do reclamante referentes ao período anterior ao atual arrendamento. Pelo teor da defesa, constata-se que a reclamada manteve todas as atividades empresariais desenvolvidas pelo anterior empregador do reclamante e que houve continuidade no trabalho do reclamante, não havendo qualquer alteração, quer quanto ao trabalho do obreiro, quer quanto à atividade desenvolvida. Os fatos como narrados evidenciam a ocorrência de sucessão entre as empresas, pelo que, não pode o autor ser prejudicado por tal malfadada transação realizada, a teor do que dispõem os arts. 10 e 448, ambos da CLT, configurando-se a atitude da reclamada como real intenção de fraudar direitos trabalhistas adquiridos pelo reclamante. 1

2 Caraterizada a sucessão entre as empresas, operou-se automaticamente a transferência das obrigações de cunho trabalhista à reclamada, pelo que, responde ela pelos títulos trabalhistas pleiteados na exordial relativamente ao período sem registro, sobretudo anotação em CTPS. Assim, reconhece-se que o vínculo de emprego, entre Reclamante e Reclamada, no período de 01/03/2006 à 11/06/2008, quando houve a injusta demissão. Em conseqüência, em relação ao período não anotado (de 01/03/2006 à 30/06/2006), defere-se ao reclamante o pagamento de 13º Salário; FGTS + 40% sobre a verba anterior e dos salários pagos no período não anotado; e Férias respectivas + 1/3 Deverá a Reclamada providenciar a retificação devida na CTPS do Reclamante, sob pena de aplicação da multa do Art. 54 da CLT. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/INSALUBRIDADE Assevera o reclamante que percebia adicional de periculosidade, todavia teria direito a receber, também, adicional de insalubridade, porquanto seu ambiente de trabalho estava sujeito à condições insalubres. Sustenta que o adicional em questão dever ser calculado sobre o seu salário base que coincide com o salário normativo da sua categoria profissional. A reclamada refuta o pedido asseverando que o reclamante não tem direito ao pagamento do adicional de insalubridade, aduzindo não ser cumulável com o adicional de periculosidade. O laudo pericial de fls. 141/153 atesta que o Reclamante trabalhava em condições sujeitas ao adicional de insalubridade em grau máximo. Ressalte-se que, a teor do disposto no art. 193, 2º, não são cumuláveis os adicionais em questão, podendo o trabalhador optar pelo que lhe for mais vantajoso. Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, o C. STF editou a súmula vinculante nº 04, impedindo a adoção do salário mínimo como base de cálculo. Com base em tal entendimento, o E. TST editou a súmula 228 dispondo que o salário mínimo não mais deveria ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas sim o salário base do trabalhador. No entanto, o STF acabou por conceder uma liminar suspendendo a súmula editada pelo TST, não impedindo que a interpretação ainda se desse com base na própria súmula vinculante nº 04, da própria Suprema Corte. Todavia, em 10/07/09, os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, acolheram uma ação rescisória para declarar que a base de cálculo do adicional de insalubridade voltou a ser o salário mínimo. Diante de tal decisão, não convém que se continue a adotar a Súmula vinculante nº 04 do C. STF quanto ao tema, eis que maior transtorno será causado ao processo, que poderá ter tal decisão reformada ou mesmo rescindida posteriormente. Deste modo, acolhe-se o entendimento do C. TST no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo nacional. Assim, defere-se o Adicional de Insalubridade em grau máximo, a ser calculado sobre o salário mínimo, e seus reflexos em Aviso Prévio; 13º Salários; Férias + 1/3; Adicional Noturno; e FGTS + 40%, deduzindo-se, mês a mês o adicional de periculosidade recebido pelo autor indicado nos recibos de pagamento (a dedução a ser realizada deve se restringir ao montante recebido a tal título em cada mês). DOS HONORÁRIOS PERICIAIS A Reclamada foi sucumbente quanto ao objeto da prova pericial realizada e, portanto, deve arcar, de forma integral, com os Honorários Periciais, os quais, tendo em vista a técnica e o labor utilizado, são neste ato, moderadamente fixados em R$ 1.500,00 2

3 (Mil e Quinhentos Reais). Tal valor deverá ser devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento. DAS HORAS EXTRAS Pleiteia o Reclamante o pagamento de horas extras e seus adicionais, aduzindo que laborava no horário indicado na inicial. A Reclamada negou a prestação de trabalho extraordinário não pago, apresentando os comprovantes de pagamento, todavia não trouxe os controles de horário aos autos. Sustenta a reclamada que o horário do reclamante era das 6h às 14h, respeitados os intervalos intra e interjornadas, sendo que as horas extraordináriaos era compensadas com folgas e os domingos e feriados laborados foram devidamente pagos. A prova testemunhal colhida (fl. 165) demonstra que o horário de trabalho do reclamante era aquele aduzido na inicial. Assim, fixa-se a jornada do Reclamante como sendo das 6h às 14h, de 2ª à sábado, além da prestação de trabalho em domingos e feriados alternados, no horário das 6h às 22h, sendo que, nos finais de semana em que laborava aos domingos, o horário de sábado era das 14h às 22h. A jornada era realizada sem intervalo para descanso e refeição. Tendo em vista a jornada acima fixada, se defere ao Reclamante as Horas Extras, assim consideradas aquelas trabalhadas além da 8ª diária ou da 44ª semanal, com o adicional de 50% naquelas trabalhadas de 2ª a sábado, e de 100% nas prestadas aos domingos ou feriados. Da mesma forma se defere o pagamento, como extra, de 1 hora diária em razão do intervalo de refeição não concedido, com os mesmos adicionais. Por habituais as Horas Extras e o Adicional Noturno refletirão no pagamento dos DSRs e ambos no pagamento das Férias + 1/3; 13º Salários, Aviso Prévio e FGTS + 40%. Também se defere o pagamento, como extra, do período faltante para completar o intervalo mínimo legal de 11 horas entre uma jornada e outra, com os mesmos adicionais acima mencionados. Quanto a este, não há que se falar em reflexos, diante da sua natureza indenizatória. Na manifestação prestada em audiência (fl. 132), acerca dos documentos de fls. 89/131, o reclamante admitiu que em alguns domingos e feriados era realizado o pagamento de importância de R$60,00, a qual era nominada de diária trabalhada. Impugnou os documentos de fls. 100,112,121,128 e 130 eis que não reconhece a assinatura lá aposta; e o documento da fl. 125, porquanto não está assinado. Verificando os documentos impugnados, constata-se que a assinatura aposta às fls. 100 e 125 são, de fato, muito diferentes das constantes nos demais recibos; e que o recibos da fl. 112 não está assinado. Quanto aos demais recibos, o reclamante não realizou qualquer prova capaz de deconstituí-los. Para o cálculo das Horas Extras e reflexos deverão ser observados a jornada acima fixada, o divisor de 220 e a globalidade salarial (incluindo o adicional de insalubridade ora deferido); deduzindo-se, mês-a-mês, os valores pagos pela Reclamada sob o mesmo título. Para efeito de dedução deverão ser observados, além dos valores contantes nos recibos de pagamento, aqueles indicados nos recibos de fls. 89/131, com exceção daqueles de fls. 100 e 125. Observe-se, também, o período em que o reclamante esteve afastado do trabalho percebendo auxílio doença, indicado no documento da fl. 60. DO FGTS DA CONTRATUALIDADE Assevera o reclamante que o FGTS da contratualidade não foi integralmente depositado. Postula o pagamento de diferenças, acrescido da multa de 40%. 3

4 A reclamada refuta o pedido aduzindo que os depósitos foram corretamente realizados, tendo sido quitada inclusive a multa de 40% do FGTS. Junta comprovante de Recolhimento Rescisório do FGTS (fls. 48/49). Em réplica, o reclamante alega que o valor recolhido no documento de fls. 48/49 não reflete a integralidade do valor devido, aduzindo que a reclamada não trouxe aos autos os comprovantes de recolhimento mensais. Com efeito a reclada não juntou aos autos os recolhimentos mensais. Porém, da mesma forma, a reclamante não trouxe juntamente com a inicial o extrato do FGTS documento que é disponibilizado disponibilizado aos trabalhadores pela Caixa Econômica Federal - para demonstrar a irregularidade dos depósitos. Assim sendo, por não comprovada a irregularidade dos depósitos durante o pacto laboral, indefere-se o pedido de diferenças de FGTS. DO ART. 477, 8º DA CLT A Reclamada não efetuou o pagamento das verbas rescisórias no prazo indicado no Art. 477, 6º, da CLT e, portanto, defere-se a Multa de um salário pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, nos termos do Art. 477, 8º, da CLT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Diante do quanto disposto no art. 404 do novo Código Civil Brasileiro, estabelecendo a necessidade do ressarcimento dos honorários advocatícios, como perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro, restou reformada a regra geral de sua não aplicabilidade em reclamação trabalhista. De fato, se o regramento geral é de aplicação de honorários, mesmo em outros casos de hipossuficiência (consumidor, pequeno prestador de serviço, segurados do INSS), não teria sentido que apenas nas Reclamações Trabalhistas tal instituto fosse desprezado. Tal situação salta ainda mais aos olhos com a edição da EC 45, ampliando o rol de competência da Justiça do Trabalho, onde algumas outras figuras bem similares ao trabalhador empregado trarão aos seus processos, mesmo em tramitação nesta Justiça especializada, o instituto dos honorários advocatícios (diarista, pequeno prestador de serviço autônomo, etc.). Assim, o sistema jurídico para ser compreendido como tal deve ter padrão comum de aplicabilidade. Deste modo, constatando que o Reclamante foi vencedor na maioria de seus pleitos colocados em juízo, nos termos do art. 20, 3º do CPC cc. art. 404 do Código Civil, fixo moderadamente os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência, em favor do Reclamante, em 15% (quinze por cento) do valor total da condenação devidamente corrigido (STF, Súmula nº 256). RETENÇÃO DOS VALORES PREVIDENCIÁRIO E FAZENDÁRIOS O empregador, além de sua própria contribuição, é o responsável pelo desconto nos salários e pelo recolhimento, ao órgão previdenciário, das importâncias devidas pelo trabalhador. Adotando entendimento jurisprudencial predominante, fundamentado no Art. 33, 5º, da Lei 8.212/91, não tendo a Reclamada efetuado os depósitos previdenciários na época própria, utilizando tal verba em suas atividades, deverá a mesma responder, sozinha, pelo pagamento integral da verba previdenciária cabível, inclusive daquelas originariamente devidas pelo trabalhador ou a terceiros. Quanto ao eventual débito do Reclamante relativo ao Imposto de Renda, a Reclamada deverá efetuar o pagamento do mesmo, deduzindo da verba da condenação o valor correspondente, devendo o Reclamante lançar tais valores em sua declaração anual para efeito de restituição, se for o caso. 4

5 OFÍCIOS As irregularidades apontadas justificam a expedição de ofícios à Delegacia Regional do Trabalho e à União para que sejam adotadas as medidas que eventualmente se fizerem necessárias. ANTE O EXPOSTO e de tudo o mais que dos autos consta, reconhecendo o vínculo de emprego, julgam-se PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS, com a finalidade de condenar AUTO POSTO MMR LTDA. a pagar ao Sr. JOELMIR MAURICIO FELISBERTO NUNES as parcelas indicadas e referidas nos termos e limites da fundamentação, a saber: A) 13º Salário; FGTS + 40% e Férias respectivas + 1/3 relativas ao período trabalhado sem vínculo; B) Adicional de insalubridade e reflexos; C) Horas Extras e Reflexos; D) Multa do art. 477, 8º, da CLT; e E) Honorários Advocatícios. A Reclamada deverá efetuar as anotações respectivas na CTPS do Reclamante sob pena de a Secretaria desta Vara fazê-las. As verbas da condenação serão apuradas em liquidação de sentença, observados os limites, parâmetros, deduções, multas e eventual prescrição estabelecida na fundamentação. Os valores (que não poderão, em cada parcela, ultrapassar aqueles expressamente referidos na peça inaugural) sofrerão correção monetária a partir do 1º dia do mês subseqüente ao trabalhado (Sum. 381 do C. TST) e Juros, sobre o capital corrigido, na forma da lei, desde já autorizada a Secretaria a proceder na forma do art. 475-J do CPC. Deverá a Reclamada comprovar nos autos o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais eventualmente aplicáveis, na forma da lei, deduzindo dos valores da condenação somente a verba correspondente ao Imposto de Renda. Custas sobre o valor arbitrado de R$ 5.000,00, no importe de R$ 100,00, e honorários periciais no importe de R$1.500,00, pela Reclamada Oficie-se à DRT e à União. Publicada em audiência, na forma da súmula 197 do C. TST. NADA MAIS. JUIZ JOSÉ LUCIO MUNHOZ Titular da 2ª VT Criciúma/SC 5