Estabilidade e Garantia de Emprego:

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1 AULA 9 Estabilidade e Garantia de Emprego: A CLT inicialmente previa o pagamento de uma indenização ao empregado sempre que este fosse despedido sem justa causa, sendo que após dez anos de serviço a empresa, adquiria o empregado a estabilidade no emprego, prevista no art. 492, caso em que, sua despedida imotivada era vedada pela lei. Era admitido, no entanto, a despedida por justa causa, caso em que o empregado, mesmo estável, nada receberia a título de indenização. Caso houvesse extinção da empresa, sem força maior, ou caso houvesse despedida de empregado estável, sem reconhecimento judicial de falta grave, e sendo desaconselhável a reintegração, estabelecia a Consolidação, para ambos os casos, a obrigação do empregador de pagar a indenização de forma dobrada (arts. 495, 496 e 497 da CLT). Ocorre que a partir de 1966, ano do surgimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o instituto da indenização com base na maior remuneração e da estabilidade decenal, foram paulatinamente, perdendo espaço para o novo sistema. Do seu advento, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o sistema do FGTS conservou seu caráter optativo, vale dizer, no ato da admissão, deveria o empregado optar pelo sistema da indenização e da estabilidade previsto na CLT, ou pelo novo sistema do FGTS. O sistema do FGTS passou praticamente a imperar, sendo que a partir de 05 de Outubro de 1988, substituiu definitivamente o sistema da CLT (art. 7º, inciso I da CRFB). Todavia, a indenização prevista no art. 478 da CLT e mencionada no caput do art. 477 da CLT ainda continua a ser devida àqueles empregados admitidos antes da Carta de 1988, que não sejam estáveis nem optantes do FGTS. Estes empregados continuam a ter direito a referida indenização, em face do direito adquirido. Na hipótese pois de serem dispensados sem justa causa, fazem jus a uma indenização híbrida: o tempo de serviço anterior a 05 de Outubro de 1988 será indenizado em conformidade com o disposto no art uma remuneração para cada ano de serviço, ou fração igual ou superior a seis meses; e o tempo posterior àquela data, será indenizado na forma prevista na Lei do FGTS, vale dizer com os depósitos feitos na conta vinculada do trabalhador, acrescidos dos 40% previstos no art. 10, I do ADCT e no art. 18 da Lei nº 8.036/90. A doutrina diferencia a estabilidade (absoluta) da mera garantia de emprego (estabilidade relativa). 1/7

2 Enquanto a estabilidade impede juridicamente a despedida, salvo se cometida falta grave, devidamente apurada por meio de uma ação especial, denominada inquérito para apuração de falta grave (Inquérito Judicial), a garantia de emprego impede apenas a despedida imotivada, arbitrária, admitindo, no entanto, a despedida fundada em uma razão de ordem disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conceito que deflui da redação do art. 165, da CLT. Art. 165 da CLT - Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. O contrato de trabalho do empregado estável só se resolve ope iudicis, vale dizer, por sentença judicial prolatada em ação de inquérito para apuração de falta grave, ajuizada pelo empregador. Sentença esta, de natureza constitutiva negativa, pois põe fim à relação de emprego. Já no caso de mera garantia de emprego, desnecessário é o ajuizamento de inquérito, pois é lícito ao empregador dispensar o empregado alegando algum dos motivos elencados no art. 165 da CLT sujeitando-se, no entanto, a suportar a reintegração do empregado, caso o motivo não seja reconhecido numa possível reclamação trabalhista interposta pelo empregado. Dos Direitos Sociais relativos aos trabalhadores Art. 7º da CRFB São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. A proteção contra a despedida arbitrária referida no inciso depende de regulamentação, a ser feita por lei complementar, ainda não editada. Contudo, há no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT disposição a ser aplicada, enquanto não se fizer a edição da lei complementar prevista. 2/7

3 Art. 10 do ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e 1º da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966; II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro da sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dirigentes Sindicais : art. 8, VIII, da CRFB e art. 543 da CLT - Previsão constitucional art. 8º., VIII, CRFB - art. 543, CLT Período de estabilidade: do registro da candidatura até 1 ano após o término do mandato. Há necessidade do ajuizamento do Inquérito Judicial para apurar a falta grave cometida pelo empregado estável. E se o dirigente sindical renuncia ao cargo antes do fim? Ele perde automaticamente o direito à estabilidade. Comunicação: o empregado se inscreve, faz o registro no sindicato: o sindicato (Súmula 369, I do TST) tem o prazo de 24h para comunicar ao patrão. Note que se o empregado já está no aviso prévio e se inscreve e faz o registro: é inválido, pois o empregado já está ciente do rompimento do contrato. Veja que a estabilidade é apenas para os que possuem o poder de negociação do sindicato, assim como seus respectivos suplentes. Artigo 543, parágrafo 3º. c/c Súmula 379 do TST necessidade de Inquérito para apurar a falta grave do empregado estável. Orientação Jurisprudencial 365 da SDI-1 do TST membro do conselho fiscal não é detentor de estabilidade. 3/7

4 Cipeiro : art. 10, II, a do ADCT, art. 165 da CLT e Súmula 339 do TST. Possuem a garantia de emprego: membros da CIPA que representam os empregados, bem como o Vice-Presidente. O cipeiro tem a garantia de emprego do registro de sua candidatura até 1 ano após o término do mandato. A principal diferença entre o cipeiro e o dirigente sindical é que no caso do cipeiro não precisa haver Inquérito Judicial para a apuração da falta grave. Súmula 676 do STF e Súmula 339 do TST a garantia de emprego também se aplica aos suplentes dos representantes dos empregados. Acidentado de Trabalho : art. 118 da Lei nº 8.213/91 - Artigo 118, da lei 8213/91 (benefícios previdenciários) Período de estabilidade: o empregado tem garantida pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. A estabilidade é para o acidentado, e não para doente. A não ser que o acidente de trabalho seja uma doença, como a antiga LER (lesão por esforço repetitivo), atualmente chamada DORT (doenças osteomusculares relacionadas ao trabalho). Pode haver readaptação. É uma garantia de emprego. Veja: o empregado com 20 anos de empresa é demitido sem justa causa. Assim, retorna transtornado para casa e é atropelado durante o percurso. Nesse caso, configura-se o acidente de trabalho. Como ele estava em aviso prévio, o prazo do aviso se suspende. O que acontece? Suponhamos que ele fique 3 anos recebendo o benefício previdenciário, até que os motivos se esgotem. Nesse caso, ele ainda terá 29 dias de aviso prévio garantidos! Como o acidente de trabalho, conforme preceitua o art. 28, III do Dec /90, gera a interrupção do contrato de trabalho, ele teve depositado o FGTS durante todo esse tempo. 4/7

5 Representante dos Empregados da CCP: art. 625-B, parágrafo 1º da CLT Os empregados eleitos para as Comissões de Conciliação Prévia possuem garantia de emprego, art. 625-B, 1º da CLT, introduzido pela Lei nº 9.958/2000. Art. 625-B da CLT A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:... 3º - É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. Período de estabilidade: da eleição até 1 ano após o término do mandato. Os representantes dos empregados das Comissões instituídas nas empresas, titulares e suplentes, possuem garantia de emprego até um ano após o final do mandato, pois durante este período não podem ser dispensados, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei, ou seja, falta grave capitulada na lei. FGTS : art. 7º, III da CRFB, Lei 8.036/90 e Dec /90 - Previsão legal: Art. 7º., III da CRFB. Lei 8036/90: art. 15 (depósito mensal), art. 18 (40%), art. 20 (hipóteses de saque). Dec /90: art. 28 (interrupção do contrato). Ler Complementar nº 110/01. Art. 3º. A, da Lei 5.859/72 (facultativo para os domésticos). Dos Direitos Sociais relativos aos trabalhadores Art. 7º da CRFB São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... III fundo de garantia do tempo de serviço;... 5/7

6 O FGTS foi instituído em 1966 como substituto, nesta época ainda de natureza optativa, ao regime da estabilidade decenal previsto na CLT; ambos destinam-se a proteger o trabalhador da ruptura imotivada do contrato de trabalho. Embora optativo, o que se observou após sua criação foi quase uma imposição dos empregadores pelo regime do Fundo no momento da admissão do novo empregado. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o FGTS é direito impostergável de todos os trabalhadores, traduzindo-se na proteção genérica contra a despedida arbitrária, tendo, por conseguinte, revogado tacitamente o art. 492 e seguintes da CLT, que só são aplicáveis àqueles que por força de direito adquirido, tenham completado dez anos de serviço na empresa até 05 de Outubro de O Regime do FGTS, segundo dispõe a Lei nº 8.036/90, é custeado com contribuições compulsórias dos empregadores, depositados em contas vinculadas, cujo saldo poderá ser sacado na ocorrência de algumas hipóteses previstas na legislação específica, ou quando do advento da aposentadoria do empregado. O Fundo possui um Conselho Curador, formado por representantes de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais art. 3º da Lei nº 8.036/90. O gestor do FGTS é a Caixa Econômica Federal. Pelo sistema do FGTS, a empresa deposita, numa conta centralizada da CEF e denominada conta vinculada, até o dia 07 de cada mês, 8% da remuneração paga ou devida ao empregado no mês anterior. Para o aprendiz o recolhimento é de 2%. A porcentagem do valor a ser depositado mensalmente era de 8,5% (0,5% era para a contribuição social), mas voltou a ser de 8% (e 2% para o aprendiz), pois a Lei Complementar nº 110/01 já não está mais em vigor, no que tange a este ponto. O empregado não sofre qualquer desconto relativo ao FGTS, trata-se de um encargo da empresa, sem qualquer ônus ao empregado. Contam atualmente os trabalhadores, a título de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa, com a multa prevista na Lei n.º 5.107/66, hoje substituída pelo art. 18, 1º da Lei n.º 8.036/90 (Lei do FGTS) que estabelece: Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei n.º 9.491/97) 6/7

7 Portanto, quando o empregado for dispensado sem justa causa, o empregador deverá depositar 40% sobre o montante dos depósitos realizados na conta do FGTS, devidamente corrigidos. Note que os 40% também devem ser depositados. O saque do FGTS só pode ser feito nos termos da lei: exceto nos casos de pedido de demissão voluntária e demissão por justa causa. Motivos para o saque do FGTS (art. 20 da Lei nº 8.036/90): o rol é taxativo! - nos casos de saque por morte do empregado: requerimento de alvará de saque do FGTS nesse caso os dependentes previdenciários receberão, se não houver, os do Código Civil. - Há também outros motivos para o saque, como por exemplo os casos de doenças, como AIDS e câncer. Hipótese de inatividade por 3 anos, a partir da data do aniversário, dentre outros. Para o trabalhador doméstico, o FGTS é facultativo, segundo o art. 3º-A, da Lei nº 5.859/72. Entretanto, se o patrão recolher a primeira vez, passa a ser obrigatório! É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS. Esta prescrição é a retroativa, observado o disposto na Súmula 362 do TST. Súmula 362 do TST - FGTS PRESCRIÇÃO NOVA REDAÇÃO. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho. 7/7