AULA 14. Imunidade de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Tributário / Aula 14 Professor: Mauro Luís Rocha Lopes Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 14 CONTEÚDO DA AULA: Imunidades Genéricas (cont.). Instituições de Educação e de Assistência Social sem fins Lucrativos Livros - Fonogramas e Videofonogramas. Imunidades Específicas - IPI ITR ICMS. LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Imunidades tributárias Imunidades genéricas (art.150, VI, CRFB\88) Imunidade de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos O art.150, VI, c, da CRFB\88, prevê: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Como dito na aula passada, os requisitos para que as instituições de educação e de assistência social sejam consideradas sem fins lucrativos encontram-se no art.14 do CTN: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

2 III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Sobre os incisos do art.14 do CTN: I Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título. As entidades podem ter lucro, o que se veda é a distribuição do seu patrimônio ou renda a qualquer título. Pode a entidade pagar aos seus sócios pro labore? R.: Sim, o que não se permite é um pagamento acima da médica, pois haveria mascaramento de distribuição de lucro\receita\resultado. II Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. As instituições devem dirigir os seus recursos para a manutenção (ou ampliação) dos seus objetivos institucionais. A jurisprudência não descaracteriza a imunidade em função da aplicação de renda fixa ou variável no mercado. III Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. O requisito do inciso III é de ordem instrumental, devendo as instituições atuarem no plano estritamente formal para, principalmente, viabilizar a fiscalização dos requisitos anteriores (I e II). Assim, sendo a instituição sem fins lucrativos, atuando no campo da educação ou de assistência social, gozará de imunidade. Vale ressaltar que a imunidade é indiferente à integral gratuidade do serviço prestado, podendo a instituição cobrar por ele como no caso dos colégios mantidos por instituições religiosas.

3 Jurisprudência - STF abrange: A imunidade das entidades educacionais e de assistência social sem fins lucrativos Os imóveis de propriedade das instituições destinados ao escritório e à residência dos membros das entidades. IMUNIDADE - INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS - IMÓVEIS - ESCRITÓRIO E RESIDÊNCIA DE MEMBROS. O fato de os imóveis estarem sendo utilizados como escritório e residência de membros da entidade não afasta a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "c", 4º da Constituição Federal. (RE , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 08/02/2000, DJ PP EMENT VOL PP-00353) A renda obtida pela instituição mediante a cobrança de estacionamentos de veículos em área interna, destinada ao custeio das atividades. EMENTA: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, C, DA CONSTITUIÇÃO. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. EXIGÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO CALCULADO SOBRE O PREÇO COBRADO EM ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS NO PÁTIO INTERNO DA ENTIDADE. Ilegitimidade. Eventual renda obtida pela instituição de assistência social mediante cobrança de estacionamento de veículos em área interna da entidade, destinada ao custeio das atividades desta, está abrangida pela imunidade prevista no dispositivo sob destaque. Precedente da Corte: RE Recurso conhecido e provido. (RE , Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 22/04/1997, DJ PP EMENT VOL PP-00412) A entrada de mercadorias importadas destinadas a compor o ativo fixo das instituições. Exemplo: computadores importados por um colégio sem fins lucrativos. Tal importação será imune à incidência de impostos. O imóvel alugado para particulares, desde que se prove a destinação do dinheiro para as atividades relacionadas. Súmula 724 do STF: Ainda que alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art.150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos alugueis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades. O Supremo tem entendido que há presunção de que a renda proveniente do aluguel reverte para a finalidade essencial da instituição. O ônus da prova é do Fisco. O STF chegou a dizer que mesmo o imóvel vago não alugado, desafetado é imune até que o Fisco prove que ele está divorciado da finalidade da instituição.

4 EMENTA IMUNIDADE. ENTIDADE EDUCACIONAL. ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IPTU. IMÓVEL VAGO. FINALIDADES ESSENCIAIS. PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PRECEDENTES. 1. A condição de um imóvel estar vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. 2. A regra da imunidade se traduz numa negativa de competência, limitando, a priori, o poder impositivo do Estado. 3. Na regra imunizante, como a garantia decorre diretamente da Carta Política, mediante decote de competência legislativa, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor das pessoas ou entidades que se socorrem da norma constitucional. 4. Quanto à imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, o ônus de elidir a presunção de vinculação às atividades essenciais é do Fisco. 5. A não utilização temporária do imóvel deflagra uma neutralidade, não atentando contra os requisitos autorizadores da imunidade. Precedentes da Corte. 6. Agravo regimental não provido. (AI AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG PUBLIC ) A aquisição de imóvel a ser dado a terceiro em locação: não incide ITBI, desde que a renda do aluguel seja utilizada em proveito da sua finalidade. As operações através das quais as entidades de assistência social comercializem bens por elas produzidos. A situação que chegou ao STF foi a seguinte: um centro de terapia para tratamento de alcóolicos e taxonômicos sem fins lucrativos resolveu incentivar a produção de sandálias artesanais, como terapia ocupacional, e os produtos eram vendidos. O STF afastou a incidência do ICMS. Note-se que a jurisprudência deve ser interpretada à luz do princípio da livre concorrência. Se a produção começar a prejudicar as empresas que operam naquele mercado, a imunidade deve ser cortada. O SESI instituição privada de assistência social sem fins lucrativos comprou feijão para vender aos trabalhadores. Ocorre que, nesse caso específico, o ICMS incidia no regime de substituição para trás, ou seja, o contribuinte, que é o pequeno produtor, não paga e o Fisco tem direito de cobrar de quem está comprando o produto para revenda. O SESI, então, encarna a figura do substituto tributário (de acordo com a lei, aquele que compra para revender acaba substituindo o pequeno produtor). Embora, de fato e em tese, o SESI seja sujeito imune e se encontre na posição de sujeito passivo tributário, ele não é o contribuinte, mas sim alguém que, por força de lei, substitui o contribuinte no mister de recolher o tributo, não podendo, portanto, invocar a imunidade. Assim, o ente imune só pode invocar essa sua condição quando se encontra na qualidade de contribuinte. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE

5 RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regramatriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. (RE , Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-181 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP-01021) Imunidade dos livros, jornais, periódicos e do papel destinado a sua impressão Indicação de filme: O povo vs. Lery Flinch. O art.150, VI, d, da CRFB\88, contém a seguinte redação: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Até agora foram estudadas imunidades subjetivas, que decorrem de uma qualidade pessoal daquele se dela se beneficia (ser entidade religiosa, sindicato de trabalhadores, etc.). Para o estudo da imunidade objetiva é desimportante a quem pertença, quem produza ou quem importe os livros, jornais, períodos ou o papel destinado a sua impressão. Assim, aquele que comercializa, por exemplo, o livro não é imune, ou seja, paga IR, IOF, etc. Ele não arca com os impostos que recaem diretamente sobre atividades objeto da norma protetiva: ICMS quando vende livro, IPI quando produz o jornal, II quando importa o periódico ou o papel destinado a produção de livro. O objetivo da norma constitucional é a tutela da educação, da cultura, do acesso à informação, barateando o meio de comunicação escrita. Alguns chamam essa imunidade de cultural, educacional.

6 Da jurisprudência do STF se extrai as seguintes informações: As instituições que veiculam informações através de radiodifusão de sons ou de sons e imagens não gozam da imunidade (emissoras de rádio e de televisão), que só alcançam os veículos escritos. As listas telefônicas, por se caracterizarem como periódicos e conterem informações de utilidade pública, gozam de imunidade. A questão, hoje, é ultrapassada porque não existem mais as referidas listas. Folhetos de propaganda, ainda que encartados em revistas ou jornais, têm índole exclusivamente propagandista, visando lucro. Portanto, sobre eles incide a tributação. A imunidade alcança as apostilas, pois são veículos de transmissão de cultura simplificados, segundo o Supremo. Para fazer um jornal não é necessário apenas papel, mas tinta, maquinário, etc. As empresas queriam a extensão para todos esses insumos, mas o Supremo entendeu, através da súmula 657, que a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. O transporte de jornais (livros, revistas, etc.) está sujeito à incidência de tributo, pois é um serviço como outro qualquer, independentemente do que se leve. Não é uma atividade diretamente ligada ao alvo da proteção constitucional. Alguns jornais de domingo vinham com fascículos de determinada enciclopédia e, no final, se ganhava uma capa dura para encaderná-los. Segundo o STF, a capa dura autoencadernável, não goza de imunidade porque não é livro, não é jornal, não é periódico, nem papel destinado a sua produção, mas um brinde. Comentário sobre pergunta de sala: o anúncio inserido em uma revista não é encarte, mas parte integrante. Com relação ao serviço prestado haverá incidência de ISS, mas não tem como tributar uma determinada parte da folha papel. O Supremo não estendeu a imunidade ao serviço de composição gráfica (composição do fotolito), havendo incidência de ISS por estar indiretamente ligado ao livro. Estende-se a imunidade aos álbuns de figurinhas. O caso que chegou ao STF era um álbum da novela Malhação. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, "D" DA CF/88. "ÁLBUM DE FIGURINHAS". ADMISSIBILIDADE. 1. A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos

7 e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. 2. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. 3. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 25/05/2004, DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP-00406) Cuidado, pois ano passado houve um julgado da 2ª Turma do STF estendendo a imunidade para todos os insumos. Note-se que a jurisprudência tradicional repele essa extensão. No referido julgado de turma, romperam com a visão tradicional. A Fazenda entrou com embargos de divergência que está pendente de julgamento. Atenção: o papel não é imune, mas só aquele destinado à impressão de livro, jornais e periódicos. Livro eletrônico O alvo da norma constitucional em estudo (art.150, VI, d) é a proteção da educação e da cultura. Apesar do livro eletrônico não estar escrito em um papel, ele é visualizado em uma tela, devendo o interprete acompanhar a evolução e estender a imunidade. A questão está no Supremo: o Fisco entende que a CF só concedeu a imunidade ao livro em papel, pois em 1988 já havia papel eletrônico (a tese é fraca). De acordo com o professor, trabalhando-se com a teleologia na norma e com a mutação constitucional, não há dúvida de que se estende a imunidade aos livros eletrônicos. Imunidade musical A Emenda Constitucional n.75 de 2013 acrescentou ao art.150, VI, a alínea e : Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: (...) e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de )

8 Sobre o tema (novo), devem ser consideradas as seguintes observações: Fonograma é a fixação de uma obra sonora, ou seja, é a obra gravada (que pode ser ou não ser inserida em uma superfície material, como um CD). No caso de videofonograma, teríamos o mesmo conceito, adaptado a obra que contenha vídeo e som (para ser, por exemplo, inserida em mídia como o DVD ou o Blue-Ray). A imunidade alcança apenas obras musicais (áudio ou audiovisual) e literomusicais (literatura + música, como a gravação de um sarau ou declamação de poesia com música ao fundo). A Receita não reconhece a imunidade sobre o audio-book, surgindo a seguinte questão com relação à obra literomusical: se a pessoa gravar um livro em áudio haverá tributação, mas se gravar um livro em áudio com uma música ao fundo, haverá imunidade tributária. A imunidade alcança apenas obras compostas por artistas brasileiros ou obras compostas por estrangeiros interpretados por artistas brasileiros. A imunidade alcança não apenas os fonogramas e videofonogramas, mas os respectivos suportes materiais (DVD, CD, Blue-Ray, LP, fita cassete, etc.) ou arquivos digitais (coleção de dados binários armazenados em sistema informatizado como uma unidade e sob determinada denominação). A imunidade não alcança a etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Exemplos práticos: (i) (ii) (iii) Não incide ICMS na comercialização de LP, CD, DVD e Blue-Ray musicais de artistas brasileiros. (Não basta que seja uma faixa de um cantor interpretando um artista brasileiro para que incida imunidade). Não incide ICMS na comercialização de arquivos digitais musicais de artistas brasileiros na Itunes Store, Google Play, Amazon, etc. Não incide IPI ou ISS (encomenda personalizada) na atividade de inserção de dados fonogramas e videofonogramas (nas condições indicadas) em mídias físicas.

9 (iv) (v) Não incide II, IPI e ICMS na importação desses itens ou de mídia para a gravação de fonogramas e videofonogramas. Incide II na gravação de música e vídeo música? Devida. Se traçarmos um paralelo com o serviço de composição gráfica de fotolitos para livros, ao qual o STF não estendeu a imunidade, incidirá ISS. Obs: incide IR sobre renda das empresas que comercializam os itens, assim como dos artistas, pois se trata de imunidade objetiva. Imunidades específicas As imunidades específicas são aquelas que atuam no campo de incidência de tributos especificamente considerados: IPI art.153, 3º, III, CRFB\88. Art º - O imposto previsto no inciso IV: III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. A norma limita a competência da União, afastando-a no caso de importação de produto industrializado. ITR art.153, 4º, II, CRFB\88. Art º O imposto previsto no inciso VI do caput: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de ) II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; A redação original dizia que se afastava o ITR quando as pequenas glebas rurais fossem exploradas pela pessoa sozinha ou pela sua família. No entanto, imagine-se uma pessoa com sete filhos, que ajudam principalmente na época de colheita, e um vizinho que não tem filhos e tem que contratar um boia-fria, por exemplo. Na antiga redação, o vizinho perdia a imunidade e isso não era justo. A imunidade em questão tutela o mínimo existencial. Qual o tamanho máximo da pequena gleba rural? R.: Dispõe o art.2º, parágrafo único, da Lei 9393\96:

10 Art. 2º Nos termos do art. 153, 4º, in fine, da Constituição, o imposto não incide sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, pequenas glebas rurais são os imóveis com área igual ou inferior a : I ha, se localizado em município compreendido na Amazônia Ocidental ou no Pantanal mato-grossense e sul-mato-grossense; II - 50 ha, se localizado em município compreendido no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental; III - 30 ha, se localizado em qualquer outro município. Regra geral: 30 hectares. Exceções: (i) polígono das secas ou Amazônia Oriental: até 50 hectares; (ii) Amazônia Ocidental, Pantanal mato-grossense e pantanal sulmatogrossense: até 100 hectares. ICMS art.155, 2º, X, alíneas a até d, CRFB\88. Art º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de ) b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; Cuidado com a interpretação do Supremo: - há imunidade: uma pessoa tem uma distribuidora de combustíveis no ES e compra combustível de refinaria no RJ. Não há incidência de ICMS. Na revenda o ES ficará com todo o ICMS. - não há imunidade: uma pessoa tem uma frota de caminhões no ES e quer comprar combustível no RJ para abastecer os caminhões. Haverá incidência tributária. *Fazer remissão à LC 87\96 (Lei Geral do ICMS), art.3º, III: Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; (...)

11 EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo. Recurso conhecido, mas desprovido. (RE , Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2000, DJ PP EMENT VOL PP-00618) *** c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, 5º; Aqui não é bem imunidade, mas distinção de quando incide ICMS e IOF. Sobre o ouro mercadoria incide ICMS, já o ouro ativo financeiro circula com incidência de IOF. O ouro, ativo financeiro, é conceituado no art.1º, caput, da Lei 7766\89: Art. 1º O ouro em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será desde a extração, inclusive, considerado ativo financeiro ou instrumento cambial. *** d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; O serviço de comunicação quando oneroso sofre a incidência do ICMS (TV por assinatura, telefonia celular, etc.). A rádio, AM e FM, por exemplo, é gratuita, assim como a TV aberta: não há incidência de ICMS.