O MÍNIMO EXISTENCIAL COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DA EFICÁCIA DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS: um estudo do direito à saúde

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1 O MÍNIMO EXISTENCIAL COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DA EFICÁCIA DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS: um estudo do direito à saúde Francislene Lucia Martins Silva 1 Sofia Alves Valle2 RESUMO: este artigo é um estudo sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais e a concretização das mesmas diante da falta de legislação infraconstitucional. Assim apontou a supremacia da Constituição a qual é capaz de gerar a vinculação de todo o Estado na garantia dos bens constitucionais, ofertando o mínimo existencial para cada indivíduo como forma de garantir a dignidade da pessoa humana, o qual é um dos fundamentos da nossa Constituição Federal de PALAVRAS - CHAVES: Supremacia da Constituição, Normas Constitucionais, Dignidade da Pessoa Humana, Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direito a saúde 1 INTRODUÇÃO A Constituição Federal sendo a Lei suprema serve de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas, situando-se no topo do ordenamento jurídico. Sendo o ápice do ordenamento jurídico passa ser importante a classificação das suas normas. A evolução dos estudos sobre as normas constitucionais começam a reconhecer que as normas programáticas podem possuir eficácia positiva quando a mesma tiver o objetivo de garantir a dignidade da pessoa humana o qual é um dos vetores do nosso ordenamento jurídico. Percebe-se que para proporcionar a dignidade humana é necessário que o Estado atue de forma positiva necessitando para isso de recursos financeiros. Por isso, é essencial que o Estado saiba como administrar os recursos finitos perante as demandas infinitas. Dessa forma, surge a teoria da reserva do possível afirmando que o Estado não possui dotação orçamentária suficiente para atender as necessidades de toda a população. Para evitar que haja a ineficácia da Constituição Federal e também considerando aspectos práticos e financeiros, a doutrina tratou o assunto buscando garantir o denominado o mínimo existencial, que estabelece ser o Estado obrigado a oferecer as condições mínimas para a subsistência da dignidade da pessoa humana. E uma das condições mínimas a dignidade humana seria a disponibilidade do direito a saúde previsto constitucionalmente no art. 196 da Constituição Federal e também na Lei 8.080/90, a Lei do Sistema Único de Saúde. O direito à saúde pode ser considerado uma norma aberta e indeterminada, sendo assim como deve se dá a efetividade dessa norma, pelo fato da mesma está intrinsecamente ligada à dignidade da pessoa humana. Ademais, não pode desprezar o fato do direito à saúde exigir uma prestação positiva por parte do Estado, tendo o mesmo uma despesa financeira o qual pode deparar-se com a falta de recurso. 2 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Sabemos que todas as normas constitucionais produzem efeitos, contudo, nem sempre os efeitos são idênticos, havendo assim uma diferença entre elas. Sobre isso, aponta Uadi Lammêgo Bulos: Seria ingênuo admitir normas constitucionais de idêntica eficácia, sempre prontas para serem aplicadas, porque as constituições são diplomas incompletos. Albergam múltiplos interesses, que derivam de forças antagônicas. Elaboradas em ambientes conturbados, a realização de suas promessas e de seus compromissos fica sob os cuidados do legislador ordinário, que, numa etapa futura da vida constitucional do estado, vai implementar as aspirações cristalizadas no texto supremo. Daí as normas constitucionais classificarem quanto aos efeitos e à aplicabilidade.( BULOS, 2009 p.5) A importância deste tema (aplicabilidade das normas) é devido à exigência que os indivíduos possam fazer, perante o Estado, de que este aplique concreta e efetivamente as normas constitucionais. O primeiro estudo conhecido sobre a aplicabilidade das normas se remete às lições doutrinador norte-americano Thomaz Cooley (SILVA, 2008), a qual buscou classificar as normas PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN l 123

2 em duas espécies self exectuing e non self executing. A self executuing consiste em normas que não requerem nenhuma complementação por lei infraconstitucional. São disposições por meio das quais o direito instituído já contém em si os meios de execução, por isso são denominadas auto-executáveis. Isto é já produz efeito imediatamente já podem ser executadas de imediato. Já a non self executuing são normas que indicam princípios sem, contudo, estabelecerem normas que lhes conferem eficácia. No Brasil, a pesquisa sobre a efetividade das normas foi introduzida por Rui Barbosa baseando-se em referida classificação americana propondo uma distinção das normas constitucionais em auto-aplicáveis (self exectuing) e não auto-aplicáveis (non self exectuing). Alegando que a Constituição não executa a si mesma antes de requerer a ação legislativa para tornar efeitos os preceitos. Rui Barbosa apenas importou a teoria desenvolvida por Thomaz Cooley (BONAVIDES, 2010) Desse estudo, Meirelles Teixeira apresentou crítica à classificação de Rui Barbosa visto que essa não contemplava aspectos relevantes dentre os quais como a ingerência do legislador nas normas ditas auto-executáveis, o reconhecimento dos efeitos das normas não executáveis e a existência de situações intermediárias entre esse dois tipos de normas. Por isso, propôs a seguinte classificação: normas de eficácia plena e de eficácia limitada ou reduzida dividindo essas em programáticas e de legislação. Essa classificação sofreu alterações, sendo um importante marco desse fato a edição da obra Aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva, em que este autor aperfeiçoa, discute e propõem novos critérios de classificação de cada uma das normas constitucionais. O professor Silva (2008) estudou a aplicabilidade das normas constitucionais dividindo as mesmas da seguinte forma: Normas Constitucionais de Eficácia Plena: são aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição produzem todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. Por isso, a sua aplicabilidade é imediata, além de não poder sofrer restrição no seu alcance. Como exemplo desse tipo de norma o José Afonso da Silva traz o artigo 2º da Constituição da República Normas Constitucionais de Eficácia Contida: são aquelas que o constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, contudo, deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, ou seja, no termos em que a lei estabelecer. Assim determinadas normas constitucionais possuem eficácia imediata e podem sofrer restrição por meio da edição de lei infraconstitucional. Como exemplo, pode-se citar o artigo 5º, LVIII, CF, que assim determina que o indivíduo identificado civilmente não precisará ser submetido a identificação criminal, exceto, nas hipóteses previstas em lei. Uma das hipóteses prevista em lei é inicialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) artigo Normas Constitucionais de Eficácia Limitada se subdividem em normas constitucionais de princípios institutivo e em normas constitucionais de princípios programáticos. A primeira se define como aquela por meio das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador infraconstitucional os estruture em definitivo, mediante a lei. Como exemplo, cite-se o artigo 18, 3º, CF. Já as normas constitucionais de princípios programáticos são aquelas que o constituinte não as regulou diretamente e sim optou por traçar os princípios para serem cumpridos pela Administração Pública e seus Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Um exemplo desse tipo de norma é o artigo 196 da Constituição Federal, que assim diz: a saúde é um direito de todos e um dever do Estado o qual será garantido através de políticas públicas que visem reduzir os riscos de doenças promovendo um acesso universal e igualitário a todos os indivíduos. Todavia, ressalte-se que há divergência na doutrina a qual considera que a norma exposta acima não é uma norma programática visto que há Lei 8080/90 a qual busca regulamentar políticas públicas de saúde. Portanto, para a doutrina clássica as normas de eficácia limitada possuem aplicabilidade mediata, ou seja, futura, precisando de outra norma para ter garantida a sua eficácia plena. Diniz apud Gonçalves (2008) adapta a classificação de José Afonso da Silva trazendo considerando a intangibilidade e a produção de efeitos concretos das normas: Normas de Eficácia Absoluta: são aquelas insusceptíveis de modificações. São normas intangíveis, de eficácia plena, integrantes de um núcleo irredutível, constituindo as denominadas cláusulas pétreas. Pode-se citar como exemplo o artigo 2º da Constituição Federal, anteriormente transcrito. Esta classificação de Diniz sofre críticas pelo fato de as cláusulas pétreas poderem ser alterada se tiver o intuito de ampliá-la ou sofisticar o instituto; o que não podem é ser abolidas. Por isso, que não é possível existir uma norma a qual não poderá ser modificada. Normas com Eficácia Plena: independem de regulamentação 124 PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN

3 para surtirem efeitos, mas podem ser modificadas por Emendas Constitucionais. Exemplo artigo 44 da Constituição Federal. Normas com Eficácia Relativa Restringível: possuem eficácia plena e aplicam-se imediatamente, mas seus efeitos ficam susceptíveis a contenções. A Lei pode reduzir a eficácia da norma. Exemplo artigo 5º inciso XVIII. Normas com Eficácia Relativa Complementável ou Dependente de Complementação: carecem de lei infraconstitucional para lograrem produzir efeitos, mas têm eficácia negativa, ou seja, são as normas programáticas de José Afonso da Silva. Exemplo art. 215 da Constituição Federal Portanto, para a Professora Maria Helena Diniz a única classificação diferente da proposta pelo José Afonso da Silva consiste na Norma com eficácia Absoluta. Já Carlos Ayres Brito e de Celso Ribeiro Bastos apud Gonçalves (2008) trazem novas classificações as quais tem alcançado expressividade na doutrina até mesmo porque Ayres Brito é ministro do Supremo Tribunal Federal, importante órgão do Poder Judiciário brasileiro. Os ilustres doutrinadores citados anteriormente consideram que todas as normas constitucionais são dotadas de existência e eficácia, mas nem todas possuem a virtude de incidir imediatamente. Assim há dois tipos de Normas Constitucionais: a) Normas Constitucionais de Aplicação: todas estas terão eficácia plena. São aquelas que não são vocacionadas para a atuação dos poderes públicos, ou seja, são de incidência direta. Essas normas se subdividem em irregulamentáveis e regulamentáveis. As regulamentáveis consistem naquelas em que sua normatividade se esgota na própria Constituição. Assim, podemos dizer que são aquelas que, além de não ter vocação não permitem a atuação do poder público, ou seja, são insusceptíveis de qualquer tipo de atuação dos poderes públicos. A normatividade nasce e se esgota na própria Constituição. art. 4º da CF. Já regulamentáveis admitem regulamentação auxiliar infraconstitucional. Por isso, existe a possibilidade de atuação legislativa. Mas, não precisam da atuação do poder público. Elas são bastantes em si, independentes da atuação do poder público. A atuação vai incrementá-las. O objeto dela já tem eficácia plena. O legislador irá apenas detalhar algo, especificações esparsas. Como exemplo cita-se o artigo 44º da CR. Portanto, a Lei Orgânica Regimento Interno detalhará mais as atribuições do Congresso para uma melhor eficiência para as Casas Legislativas. B)Normas de Constitucionais de Integração: são aquelas vocacionadas à atuação do poder público, isto é, necessitam de integração por Lei. Dessa forma, se subdividem em restringíveis e complementáveis. As restringíveis são aquela que o poder público irá atuar para conter o âmbito de eficácia da norma. Por isso, que podemos dizer que ela equivale à contida de José Afonso da Silva. Já as Completáveis são aquelas que vão necessitar da atuação do legislador para aumentar o âmbito de eficácia por isso, que corresponde à limitada de José Afonso da Silva. Depois de apresentar a classificação das normas constitucionais, pode-se afirmar que elas são normas estruturais de uma sociedade, uma vez que se destinam a dispor sobre a composição do Estado, determinando competências e enumerando os Direitos Fundamentais. Por isso, é inevitável o questionamento sobre a eficácia das normas constitucionais, pois da noção sobre a natureza de uma norma é que se poderá partir para a exigência da tutela do direito. 3 A RESERVA DO POSSÍVEL A teoria da reserva do possível surgiu em 1970 na Corte Constitucional Federal da Alemanha quando essa apreciou o caso de um estudante que visava a obter uma vaga no curso de medicina pertencente ao ensino público. Essa pretensão foi fundamentada na Constituição Alemã a qual garante o acesso ao ensino público e também a livre escolha de trabalho ou profissão ao cidadão alemão. (KREL, 2005) Neste julgamento, a Corte Alemã decidiu que o Estado somente teria a obrigação de atender as demandas sociais observados os limites da razoabilidade, destacando que os intitulados direitos sociais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Assim, pode-se dizer que a expressão reserva do possível busca identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis perante as necessidades, geralmente, infinitas a serem supridas. Pois, há um limite de possibilidades materiais para a satisfação desses direitos, até mesmo para que eles possam ser viabilizados. Bernardo Fernandes (2009) define da seguinte forma a teoria da reserva do possível compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes de recursos presentes nos cofres públicos. (FERNANDES 2010 p.443). Isto é, apesar de o Estado reconhecer a existência de um direito, defende a impossibilidade fática (falta de recursos) ou jurídica (orçamentária) de efetivá-lo em face das limitações decorrentes da escassez de recursos para implementação de direitos prestacionais. O desenvolvimento da teoria da reserva do possível está rela- PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN l 125

4 cionado às limitações orçamentárias do Estado. Assim Ingo Sarlet afirmou que a reserva do possível está dividido em três aspectos, quais sejam, a possibilidade fática, a possibilidade jurídica e a proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência. Os questionamentos sobre a reserva do possível são de grande valia na efetivação dos direitos sociais, pois há atualmente uma corrente que busca a efetividade máxima dos direitos fundamentais por meio da quais muitos estão atrelados aos direitos sociais, como, por exemplo, o direito à vida é totalmente ligado ao direito a saúde. Contudo, precisa observar que o Estado está condicionado ao princípio da legalidade, e assim a máxima efetividade dos direitos sociais precisão está previstos na Lei Orçamentária. A teoria da reserva do possível, portanto, tal qual sua origem, debate a insuficiência orçamentária do Estado para atender todas as demandas sociais. Isto é esta teoria define-se na premissa que as demandas são infinitas e os recursos são finitos, por isso, há necessidade de ponderar quais serão os bens os quais o Estado oferecerá aos seus administrados. 4 MÍNIMO EXISTENCIAL A teoria da reserva do possível possui como objetivo discutir o limite à efetivação dos direitos sociais constitucionais, já que efetivação destes está condicionada disponibilidade orçamentária do ente federativo. Portanto, para essa teoria nenhuma ordem judicial pode exigir mais do que é possível e razoável disponibilizar ao indivíduo. Assim, os recursos financeiros passam a ser considerados na disponibilidade ou não do Estado oferecer ao cidadão o bem jurídico tutelado. Pois, a escassez de recursos e de meios não podem ser desconsiderado para satisfazerem direitos principalmente os denominados direitos sociais. E assim, consequentemente, acaba por interferir na eficácia das normas constitucionais. Daí surge o impasse, como uma norma infraconstitucional, Lei Orçamentária, pode dispor do dinheiro público, de forma a abranger os bens tutelados constitucionalmente, sem que com isso prejudique o alocamento das demais despesas correntes do Estado? Portanto, questiona-se qual seria o parâmetro para exigir do Estado, que o mesmo cumpra com a obrigação de tutelar o bem jurídico constitucional sem esquivar-se dessa obrigação, com o argumento de não possuir recursos financeiros para tanto, ou seja, reserva do possível? Como resposta do questionamento apontado acima surge à idéia do mínimo existencial, que corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à condição humana digna. Com isso norteia os aspectos fundamentais em um Estado Democrático de Direito, em que os pilares do Estado são a dignidade da pessoa humana agregada com a participação popular e elencada com a repartição dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Ana Paula de Barcellos afirma que o mínimo existencial corresponde a um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades básicas do indivíduo (Barcelos 2002 p.126). O mínimo existencial está associado aos elementos básicos da dignidade da pessoa humana. Portanto, em suma, o mínimo existencial, para maior parte da doutrina, consiste em um conjunto de garantias mínimas que devem ser asseguradas ao indivíduo. Assim, pode-se dizer que a noção de mínimo existencial é tema relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição como um dos fundamentos da ordem constitucional (art. 1º, III) e como uma das finalidades da ordem econômica (art. 170, caput), na medida em que representa parâmetros, para o mínimo necessário a vida humana digna a qual deve ser garantida pelo Estado. Nesse sentido, é de salientar que o conceito de dignidade humana não é estático, é necessário averiguar-se o fato concreto para saber o que delimitar a dignidade, até mesmo porque este é um conceito universal. (FARIAS e ROSENVALD, 2010). Contudo, é de extrema importância limitar o conteúdo do mínimo existencial para que possa individualizar a obrigação a ser exigida do Estado. A necessidade da definição do conteúdo mínimo dos direitos fundamentais, mormente aqueles de natureza social, tem a finalidade de determinar certas prestações que o cidadão tem direito de receber do Estado, tornando sua tutela jurisdicional mais exiquivel. A idéia de o mínimo existencial ser aqueles bens mínimos que devem ser assegurado a todos os indivíduos para que tenha uma vida digna. Assim podemos notar que esse princípio visa à efetividade do núcleo, mesmo que reduzido, de direitos sociais escolhidos constitucionalmente. Por isso, não é viável ponderar um princípio, especialmente, o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, a ponto de esvaziar todo o seu conteúdo e não obedecer à força vinculativa das normas constitucionais. Com esse parâmetro, de núcleo básico averigua-se que as noções de mínimo existencial e dignidade da pessoa humana podem relacionar ao tema da efetividade dos direitos sociais. Na medida em que são utilizados pela doutrina como parâmetro para verificar o padrão mínimo desses direitos a ser reconhecido pelo Estado. Sarlet apud Claudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmen- 126 PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN

5 to (2007) aponta que o mínimo existencial precisa ser protegido de atitudes do Estado e da sociedade que visem agredi-los. [...] o mínimo existencial compreendido como todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna (portanto, saudável) tem sido identificado - por núcleo este blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade (Neto de Souza e Sarmento, 2007 p. 337) Com essa lição percebe-se que o mínimo existencial no campo dos direitos fundamentais somente será efetivado se o ser humano possuir os bens mínimos para uma sobrevivência digna. Daí, o mínimo existencial ser o conjunto de bens mínimos exigíveis para que o ser humano possa ter uma vida digna. Logo, não é viável serem preteridos pela reserva do possível. Por este motivo, é plausível o Poder Público não se eximir das obrigações estipuladas, implementando políticas públicas como estratégia de garantir a execução do mínimo existencial. Caso isso não aconteça, é necessário que o poder Judiciário, quando provocado, intervenha determinando que o Executivo garanta esses bens, os quais são considerados dentro do mínimo Existencial, sob pena de lesar a Constituição Federal. Daí o afastamento do argumento da reserva do possível, pois, razões de ordem financeira não podem sobrepor-se à necessidade de proteção do bem maior da dignidade humana. O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, demonstrou alinhar-se ao entendimento de que, em se tratando da concessão de tutela que assegure a proteção do mínimo existencial do indivíduo, fica afastado o argumento da reserva do possível. Como exemplo, o Recurso Extraordinário n.º em que dois irmãos pleitearam do estado do Rio Grande do Sul o fornecimento de medicamentos para tratamento de esquizofrenia paranóide e doença maníaco-depressiva. Também se apresenta como exemplo da lição tratada acima o Recurso Especial 2010/ onde o município de Criciúma/SC pretendia não ser obrigado a oferecer creches para crianças de 0 a 6 anos. Nestes e diversos outros julgados é pacífico vislumbrar que o mínimo existencial precisa ser garantido como busca a efetividade da Constituição Federal que trouxe como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana. Resumidamente, temos que: o mínimo existencial se faz necessário para a efetiva dignidade da pessoa humana, em torno da qual gravitam os direitos fundamentais. O mínimo existencial associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias é capaz de conviver com a reserva do possível. Assim, constata-se que o mínimo existencial é um padrão, o qual há possibilidade do Administrador Público ser compelido a oferecer aos indivíduos o bem mínimo as suas necessidades. 5 DIREITO À SAÚDE E OS DESAFIOS À SUA EFETIVIDADE O direito à saúde é previsto na Constituição Federal de 1988 como direito social em seu artigo 6º, e também dentro do capítulo que trata a seguridade social art.196 e seguintes. É de extrema importância a saúde ser considerado um direito social, pois está abrangida como direito fundamental que, conforme visto está associada à idéia de dignidade da pessoa humana o qual é vetor dentro do ordenamento jurídico. Nas palavras de Dirley da Cunha Junior o qual afirma que os direitos sociais garantem as condições mínimas de dignidade (...) os direitos sociais representam uma garantia constitucional das condições mínimas indispensáveis para uma existência digna. (CUNHA, 2007 p. 705) Portanto, grande parte do conteúdo do mínimo existencial abrange os direitos sociais, os quais estão previstos no artigo 6º da Constituição Federal de Dessa maneira, percebe-se que os direitos sociais estão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana, pois é patente que direitos como o direito saúde, assistência social, moradia, educação, previdência social tem por objetivo conferir aos cidadãos uma existência digna. Todavia, os direitos sociais são os mais prejudicados por estarem inseridos em normas ditas como programáticas. Das quais, não possuem uma eficácia imediata, trazendo uma possível interpretação que estas normas não geram direitos subjetivos, visto que não há norma infraconstitucional que seja capaz de dar uma eficácia plena a norma constitucional. Todavia, mesmo se consistisse que os artigos os quais tutelam a saúde na Constituição Federal fossem normas programáticas, podemos afirmar que pode ser alegadas para o cumprimento da obrigação, visto que gera direitos subjetivos, conforme leciona Nery e Ferrari. Tratando-se das normas programáticas e da produção de situações jurídicas subjetivas, é interessante ressaltar, em decorrência de sua imperatividade, que é possível admitir uma proteção ativa, isto é, o titular pode invocar, em certos e determinados casos, a execução forçada do objeto do Direito; a instauração coativa da situação de fato que configura o dever jurídico estatal, pois quem tem um direito subjetivo pode reclamar o seu reconhecimento, tanto da Administração como diante PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN l 127

6 da Justiça [...]. Assim, é possível afirmar que nem sempre as normas programáticas apresentam-se aptas a produzir, desde logo, direitos subjetivos, mas quando isso acontece, surgem para os beneficiários situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, que serão efetivadas por prestações, positivas ou negativas, exigíveis do Estado, e quando não realizadas voluntariamente, fazem nascer para o titular do direito, uma pretensão que deverá ser veiculada pelo direito de ação, isto é, do direito de exigir perante o Judiciário a sua prestação coativa, pois ao lado da possibilidade de exigir, existe o dever jurídico de cumprir, e quando esta exigibilidade de conduta acontece do particular em face do Estado, diz-se existir um direito subjetivo público.(nery, 2001 p 229 e 230) Tendo em vista que o artigo 196 da Constituição Federal estabeleceu uma nova ordem social para que atingisse os objetivos da Constituição elencados no artigo 3º, há necessidade que está norma tenha eficácia positiva. Além do mais, há a força vinculante da Constituição está acima de uma norma infraconstitucional a qual deve ser obedecia por toda a Administração. O fato do direito à saúde prevista na Constituição Federal ser ou não uma norma programática não afasta o dever do Estado em oferecer o básico do serviço de saúde. Isso porque esse direito está relacionado à garantia do mínimo existencial, efetivados por meio de prestações positivas de bens e serviços, por isso, não necessitam de regulamentação infraconstitucional, pois se vinculam à própria organização estatal, sendo as despesas respectivas cobertas com a arrecadação dos tributos de natureza não-contraprestacional. A reserva do possível possui limites de sua evocação, para que não afete a dignidade humana e nem desvincule a Administração Pública da obrigação de oferecer os direitos sociais sob o pretexto de serem normas programáticas. (CARVALHO, 2008) Por isso, é dever primordial do Estado (e não simples opção discricionária) primar pela dignidade da pessoa humana, não podendo se escusar de tal prestação sob o argumento de ser elevado custo a ser suportado pelos cofres públicos (reserva do possível), até mesmo porque a norma possui eficácia positiva. Pois, caso isso ocorra haverá uma agressão aos Direitos Humanos (VAZ, Anderson) Embora não devamos olvidar que, à execução de políticas públicas dependem de opções dos administradores públicos, aqueles escolhidos pelo povo, através de investiduras eletivas e também de recursos financeiros necessários para a implantação de tais políticas. Todavia, a inércia dos Poderes Executivos e Legislativos provoca a intervenção do judiciário para viabilizar o acesso aos bens que foram negados, sob a falsa argumentação da reserva do possível, de ordem a inviabilizar o direito a vida digna cuja fruição encontra-se constitucionalmente prevista. Mesmo se entendêssemos que o artigo 196 é uma norma programática a mesma revela aplicabilidade positiva, visto que a Constituição busca garantir direitos e não simplesmente expectativas. Pois, a Constituição visa dar concretude a valores defendidos na sociedade. Assim devemos interpretar as normas constitucionais fundamentais buscando a maior observância desses direitos envolvidos com a mínima restrição. O importante é, mesmo que se aceite a teoria do mínimo existencial baseado na reserva do possível, o mesmo deve-se ampliado ao máximo o núcleo essencial do direito, de modo a não restringir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Pois, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seriam constitucionalizados os direitos sociais, e fundamentais, bastando, somente, reconhecer o direito à vida. E assim não consideraria a dignidade da pessoa humana. Porque Constituição é fundamentada no princípio citado (dignidade da pessoa humana), isto é, não basta à proteção do direito à vida é necessário que essa seja de forma digna. Ademais, em nenhum momento este estudo traz uma visão utópica que o Estado seria segurador de todas as obrigações referente à disponibilidade da saúde de forma infinita até mesmo porque os recursos são finitos. Pois, é evidente que os recursos para que este direito seja assegurado são escassos. Portanto, não despreza a aplicabilidade e razoabilidade da reserva do possível em determinadas situações. O que se defende é que esse princípio não seja usado de forma aleatória, com simples alegações. Portanto, há necessidade que o Poder Público demonstre, ou seja, provem que à negativa do oferecimento ao direito a saúde do indivíduo é para que não prejudique a efetivação de outros direitos ligados ao mínimo existencial da população. Conforme já salientado, os recursos financeiros são limitados, diversas vezes, outros direitos sociais tão importantes quanto o direito à saúde, tais como moradia, educação e segurança pública, podem ter sua efetivação prejudicada, em detrimento deste último. Por isso, poderia ser considerada plausível a invocação da tese da reserva do possível. Por isso, que afirma ser imprescindível a definição material de mínimo existencial, a fim de se determinar o que é essencial na garantia do direito à saúde que preserve uma existência digna. Enfim, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado como argumento do Estado para retirar do cidadão seus 128 PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN

7 direitos fundamentais como: direito a vida com dignidade a fim de construir uma sociedade livre, justa e solidária. REFERÊNCIAS AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, BARCELOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro. Renovar, Possível como Instrumento de Efetivação Planejada dos Direitos Humanos, Econômicos, Sociais Culturais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, NOTAS DE RODAPÉ 1 Advogada formada pela Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas - Centro Universitário Newton Paiva. 2 Doutoranda em História pela Universidade Federal de Minas Gerais. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25.ed. atual. São Paulo: Malheiros, BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, Art O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição : direito constitucional positivo. 14.ed. rev., atual. e ampliada Belo Horizonte: Del Rey, CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris, FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas : normatividade, operatividade e efetividade. São Paulo: R. dos Tribunais, KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2003 SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes (Org.); SOUZA NETO, C. P. (Org.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes, A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coords.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7.ed. São Paulo: Malheiros, VAZ, Anderson Rosa, A Cláusula da Reserva do Financeiramente PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 2012/2 - EDIÇÃO 6 - ISSN l 129