DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA GARANTIA

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1 DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA GARANTIA

2 INTRODUÇÃO Insuficiência da garantia pessoal La garantia soy yo. A garantia pessoal implica na universalidade do patrimônio sem especificação Garantia Real individualização da garantia em um bem ou direito específico. Histório - o pignus era meio de garantia tanto de bens móveis como imóveis, sendo que a posse ficava com o credor.

3 Garantia Real São restrições ao direito de propriedade que se faz a fim de garantir o adimplemento de uma determinada obrigação, conferindo ao credores destas garantias privilégios em relação aos demais credores sem garantia específica.

4 Espécies Penhor Bens móveis Hipoteca Bens imóveis, ferrovias, aeronaves e embarcações Anticrese Direito de frutos de um bem imóvel

5 Características Acessoriedade Sempre existe uma relação de garantia a algum crédito. Inexiste penhor ou hipoteca por si só Eficácia erga omnes A partir do registro imobiliário, no caso de hipoteca ou registro no cartório de documentos em caso de penhor.

6 Especialização da garantia Em regra, todos patrimônio responde pela dívida. Porém, com a instituição de garantia real sobre coisa alheia, ocorre uma especialização. Individualização do bem garantido Art Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

7 Direito de preferência Confere-se a preferência ao credor com garantia real, na hipótese de venda daquele bem dado em garantia. Art do CC. O credor hipotec ário e o pignorat ício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

8 Exceções da preferência Art. 1422, Parágrafo único. - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. Art. 186 do CTN - O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

9 Exceção Parágrafo único. Na falência: (acrescentado pela LC 118/2005) I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.

10 Indivisibilidade. Ainda que haja um pagamento parcial, a garantia permanece na sua integralidade, podendo vender todo o bem para quitar o seu crédito. Art do CC. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.

11 Vedação do Pacto Comissório Art do CC. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotec ário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

12 Pacto Comissório (sua proibição evita que o credor receba um bem mais valioso do que o crédito que titulariza e sua proibição tem como escopo combater a usura evitando que o credor pressione o devedor indevidamente) X Pacto Marciano (O bem entregue em garantia é transferido ao credor que dele se apropria e restitui o excesso relativo ao valor da dívida. O Pacto Marciano não é considerado ilegal por não causar prejuízo ao devedor Cf. José Carlos Moreira Alves. Da alienação fiduciária em garantia. São Paulo : Saraiva, 1973, p. 127)

13 Ementa: Pacto comissório que se realiza por meio de negócios indiretos; necessidade de reprovação da conduta de conhecido agiota que, ao manipular atos consegue transmitir, para a filha, bem usurpado do devedor de quantias acrescidas com juros usurários - Ilegalidade (art. 1428, do CC) - Agravo retido e recurso de apelação não providos. O pacto comissório vedado pela ordem jurídica incide para coibir o abuso que se comete contra o devedor fragilizado pela dominação de seu credor e que, por essa superioridade, se apropria dos bens oferecidos em garantia do mútuo, caracterizando uma usurpação e que ganha status de ilegalidade pela completa ausência de correspondência entre o valor do bem e o valor da dívida. É importante que se conste não ser ilegal o que se chama de pacto Marciano, valendo esclarecer o seu conteúdo nas palavras do Ministro JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES (Da alienação fiduciária em garantia, Saraiva, 1973, p. 127): "Não é ilícito, porém, o denominado pacto Marciano (por ser defendido pelo jurisconsulto romano Marciano e confirmado em rescrito dos imperadores Severo e Antonino). Por esse pacto, se o débito não for pago, a coisa poderá passar à propriedade plena do credor pelo seu justo valor, a ser estimado, antes ou depois de vencida a dívida, por terceiros". TJ-SP Rel. Enio Zuliani j. 27/08/ Comarca: Mogi-Mirim Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/08/2009

14 Penhor - Introdução Originário da palavra latina pugnus Variou para pignus e era meio de garantia tanto de bens móveis como imóveis, sendo que sendo que a posse ao credor. O credor fica com a coisa dada em garantia em caso de inadimplemento, desde que haja convenção de pacto comissório.

15 Penhor - Conceito É O DIREITO REAL QUE COMPETE AO CREDOR SOBRE COISA MÓVEL QUE LHE FORA ENTREGUE PELO DEVEDOR OU POR TERCEIROS PARA SEGURANÇA DE SEU CRÉDITO; E POR FORÇA DO QUAL PODERÁ RETÊ-LA ATÉ SE VERIFICAR O PAGAMENTO OU ALIENÁ-LO NA FALTA DESTE.

16 Penhor natureza jurídica Direito real de garantia. A sua constituição de dá mediante contrato de penhor, que é um contrato real, exigindo-se a transferência da posse da coisa, ainda que de forma simbólica. O credor pignoratício tem a sua disposição os meio possessórios para defender a coisa, no entanto essa posse não implica na possibilidade de usar e gozar da coisa. Não há a transferência de ius utendi et fruendi.

17 Penhor Não confundir penhor com penhora. Caixa Econômica Federal que tem o monopólio do penhor comum. DL 759/ /10/20/monopolio-da-caixa-dificultaexpansao-de-emprestimos-via-penhor.htm A Caixa avalia a jóia e empresta 80% do valor da jóia, cobrando juros mensais até o efetivo pagamento da dívida

18 Penhor Comum ou Convencional é o penhor de jóias feito na CEF conforme já dito acima; celebra-se por contrato com as formalidades formalidades do 1424, e registro registro no Cartório de Títulos e Documentos (1432). Direitos do credor pignoratício: adquire a posse da coisa empenhada, e pode retê-la e executá-la para vendê-la judicialmente até ser ressarcido do valor emprestado (art. 1433)

19 Deveres do credor pignoratício: guardar a coisa como depositário, conservando-a e devolvendo-a ao proprietário após o pagamento da dívida; deve também o credor entregar ao devedor o que sobrar do preço da coisa, na hipótese de sua venda judicial para pagamento da dívida. (Art. 1435). Direitos e obrigações do devedor pignoratício: se opõem aos direitos e deveres do credor. O devedor conserva a propriedade e posse indireta da coisa empenhada até pagar a dívida.

20 Penhor Legal não depende de contrato; é imposto pela lei nas hipóteses do art o hotel pode vender judicialmente a bagagem do hóspede para se ressarcir de eventuais diárias não pagas; o locador pode se apossar dos móveis do inquilino para se ressarcir de eventuais aluguéis não pagos (1469).

21 3 Penhor Rural: subdivide-se em agrícola e pecuário; O penhor agrícola incide sobre culturas e plantações (1442) e o penhor pecuário sobre animais domésticos (1444). Ambos exigem contrato solene (1424), seja particular ou público, registrado no Cartório de Imóveis do lugar da fazenda (1438).

22 4 Penhor Industrial: máquinas e demais objetos do Penhor Mercantil: mercadorias depositadas em armazéns, conforme único do art Exige registro no Cartório de Imóveis do lugar do armazém (1.448).

23 6 Penhor de direitos e de títulos de crédito: incide sobre o direito autoral ou sobre um cheque ou uma nota promissória (1451). Então o proprietário intelectual de obra autoral pode empenhála, afina o direito do autor, embora incorpóreo, também integra o patrimônio das pessoas.

24 HIPOTECA - CONCEITO É O DIREITO REAL, PELO QUAL O PRODUTO DA VENDA JUDICIAL DO IMÓVEL FICA DESTINADO AO PAGAMENTO DA DÍVIDA. INSCRITA A HIPOTECA EM PRIMEIRO LUGAR, O SEU TITULAR DAÍ EM DIANTE, TEM ASSEGURADO O DIREITO DE FAZER VENDER JUDICIALMENTE O IMÓVEL PARA, COM O RESPECTIVO PRODUTO, PAGAR-SE PRECIPUAMENTE

25 HIPOTECA - OBJETO Imóvel avião (Lei 7565/86 Código Brasileiro da Aeronáutica- Registro Aeronáutico Brasileiro sujeito ao Ministério da Aeronáutica) Navio (Lei 7.652/88, artigo 12 a 14. Registro perante Tribunal Marítimo. Encaminha-se o requerimento à Capitania do Portos e depois para o TM).

26 Características próprias Atende aos princípios: i PUBLICIDADE : É necessária a publicidade, para que se assegure o conhecimento de terceiros, que é obtida mediante o RI (1493); ii PRIORIDADE : É um resultado do registro. Isto o número de ordem do registro determina a prioridade. A de numeração anterior tem prioridade sobre as gravações posteriores. A preferência do valor da venda do bem hipotecado é do primeiro credor hipotecário.

27 ESPECIES Convencional Legal

28 Convencional Cuida-se da espécie em que a hipoteca é constituída por vontade das partes. É o caso clássico. Os bens inalienáveis não podem ser objeto de hipoteca O falido pode constituir hipoteca? Não. Porque a pessoa que institui deve ter plena administração

29 Legal Em certas situações a lei procurou salvaguardar interesses instituindo hipotecas decorrentes de lei. Não há título constitutivo. Independe de vontade. Decorre da lei. Portanto o hipotecante não tem opção.

30 Legal Artigo 1489 hipóteses

31 Execução hipotecária Lei especial Lei 5.741/71 Particularidade Art. 7º Não havendo licitante na praça pública, o Juiz adjudicará, dentro de quarenta e oito horas, ao exeqüente o imóvel hipotecado, ficando exonerado o executado da obrigação de pagar o restante da dívida.

32 Anticrese Conceito É O DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA, IMÓVEL, EM VIRTUDE DO QUAL O CREDOR O POSSUI, A FIM DE PERCEBER- LHE OS FRUTOS E IMPUTÁ-LOS NO PAGAMENTO DA DÍVIDA, JUROS E CAPITAL, OU SOMENTE DOS JUROS.

33 Na anticrese, o credor toma posse do bem imóvel para usufruir seus frutos, a fim de amortizar a dívida ou receber juros. A expressão vem do grego ANTI (CONTRA) CHRESIS (USO)

34 Finalidade a) garantia de pagamento da dívida. O credor anticrético pode reter o imóvel até a sua extinção. b) serve como meio de execução direta da dívida. O credor tem o direito ao recebimento dos frutos e imputar-lhes no pagamento dos juros e do capital.

35 Espécies Anticrese Extintiva ou satisfativa quando os frutos servem para amortizar a dívida. Anticrese Compensativa os frutos são imputados apenas no pagamento dos juros.

36 Características Pressupõe a existência de um crédito em favor do credor anticrético Necessária a tradição de um imóvel do devedor ou de um terceiro para fruição A sua duração é do no máximo quinze anos.

37 Extinção a pagamento da dívida: A posse do credor é injusta após o pagamento dívida. b renúncia do credor anticrético; c perecimento ou desapropriação; d após o decurso de prazo máximo de 15 anos, quando ocorre a sua caducidade; e extinção do usufruto caso o bem dado em anticrese seja objeto de usufruto;

38 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. O negócio fiduciário. Melhim Namen Chalhub: A figura do negócio fiduciário, paralelamente à do negócio jurídico indireto, surgiu no final do século XIX, a partir da construção doutrinária de juristas alemães e italianos, pela qual se utiliza a transmissão do direito de propriedade com escopo de garantia, a exemplo do que já ocorria com a fidúcia romana e com o penhor da propriedade do direito germânico. O marco inicial da doutrina moderna do negócio fiduciário está na obra de Regelsberger, que o define em 1880 como um negócio seriamente desejado, cuja característica consiste na incongruência ou heterogeneidade entre o escopo visado pelas partes e o meio jurídico empregado para atingi-lo (Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41).

39 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. a) O fiduciário sempre deve agir com lealdade, devolvendo a propriedade assim que ocorra a condição suspensiva (fiducia). b) A transmissão da propriedade ocorre em dois momentos. De início, como garantia ao fiduciário, de forma transitória e temporária. Depois, se o fiduciante cumprir com as obrigações assumidas, o bem lhe retornará de forma automática, independentemente de qualquer interpelação. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É DIREITO REAL DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, EM QUE HÁ UMA PROPRIEDADE RESOLÚVEL (A FIDUCIÁRIA).

40 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. A comprovação do esquema no DECRETO-LEI 911/1969. Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação: Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. Súmula 28 do STJ: O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.

41 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. A alienação fiduciária em garantia constitui um negócio jurídico que traz como conteúdo um direito real de garantia sobre coisa própria. Isso porque o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro, o credor fiduciário, que paga o preço ao alienante originário. Constata-se que o credor fiduciário é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real sobre a coisa que lhe é própria. Como pagamento de todos os valores devidos, o devedor fiduciante adquire a propriedade, o que traz a conclusão de que a propriedade do credor fiduciária é resolúvel. (TARTUCE E SIMÃO, VOLUME 4 DA COLEÇÃO DE DIREITO CIVIL).

42 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. O PROBLEMA DA NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É UM DIREITO REAL DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, INSTITUTO DE DIREITO DAS COISAS. ENQUADRAMENTO NO ART DO CÓDIGO CIVIL.

43 O TRATAMENTO NO CC/2002. Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 1º. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. 2º. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. 3º. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Algumas das regras acima constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969 ( 1º e 3 º). No caso de veículos o negócio deve ser registrado no certificado de propriedade do veículo no DETRAN (art. 1º, 10, do DL 911/1969).

44 FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO A CONFIGURAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO. ESSA ERA A GRANDE VANTAGEM DO INSTITUTO NO PASSADO. Art Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. TAL TRATAMENTO COMO DEPOSITÁRIO CONSTA DO DL 911/1969, HAVENDO POSSIBILIDADE DE PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL (ART. 4º DO DL 911/1969 E ART. 652 DO CC/2002). PORÉM, O STF BANIU A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO, EM QUALQUER MODALIDADE DE DEPÓSITO (SÚMULA VINCULANTE 25). ISSO, DIANTE DA FORÇA SUPRALEGAL DO TRATADO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA).

45 Teoria do Adimplemento Substancial A jurisprudência tem aplicado a teoria do adimplemento substancial para afastar a extinção do negócio: Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido (STJ, REsp /SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j , DJ , p. 310).

46 Responsabilidade pessoal do devedor. Art Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante. No mesmo sentido o art. 1º, 5º, do DL 911/1969. Há norma no mesmo sentido no art do CC, para os direitos reais de garantia sobre coisa alheia. ( Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante ). A responsabilidade patrimonial pessoal do devedor fiduciante (art. 391 do CC).

47 O DECRETO-LEI 911/1969 INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. Súmula 245 do STJ: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. Pelo teor da súmula, o valor do débito não precisa constar da notificação, porque esta não constitui o devedor em mora, mas apenas é requisito para que seja deferida a liminar em busca e apreensão a ser proposta pelo credor. A Súmula está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva? Tem aplicação mesmo se o negócio for de consumo?

48 A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969 Texto original Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. 1.º Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora. Texto após a Lei /2004. Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor 1.º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

49 A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969 Texto original 2.º Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais. 3.º Requerida a purgação de mora, tempestivamente, o Juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias, remetendo, outrossim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2.º e seu parágrafo primeiro Texto após a Lei / º No prazo do 1.º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. 3.º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

50 A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969 Texto original 4.º Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o Juiz dará sentença de plano em cinco dias, após o decurso do prazo de defesa, independentemente da avaliação do bem. 5.º A sentença, de que cabe apelação, apenas, no efeito devolutivo não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. Preferida pelo credor a venda judicial, aplicar-se-á o disposto nos artigos a do CPC. Texto após a Lei / º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do 2.º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. 5.º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.

51 A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969 Texto original 6.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. Texto após a Lei / º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. 7.º A multa mencionada no 6.º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. 8.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.