Pós Graduação Direito de Família e Sucessões. Formatos Familiares Contemporâneos.

Transcrição

1 Pós Graduação Direito de Família e Sucessões. Prof. Nelson Sussumu Shikicima. Aula ministrada dia 26/02/2018. Formatos Familiares Contemporâneos. União Homoafetiva - ADI nº4.277/11 e Resolução 175 CNJ. Filiação Socioafetiva, artigo 1.593, CC fama e tractatus. Multiparentalidade. União Homoafetiva. É constituição familiar de pessoas do mesmo sexo, difere da união estável (homem e mulher). Não foi legalizada e sim judicializada através da ADI 4.277/11, com efeito erga omnes. Tem os mesmos direitos e deveres da união estável. Não confundir união estável com união homoafetiva, união estável só é possível ser formada por homem e mulher, artigo 226 3ºCF e artigo código civil. 1

2 Direitos: a adoção, a regime de bens, as sucessões, alimentares, ao sobrenome, ao casamento com a resolução 175 CNJ (2013) autorizou o casamento homoafetivo direto, não há necessidade de conversão da união em casamento, pode casar direto. Filiação Socioafetiva. Filiação socioafetiva forneceu o material genético. pai e mãe é quem cria e não aquele que meramente Art O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Filiação socioafetiva é diferente de madrasta/padrasto, pois, aqui não tem o intuito de ter a criança como filho, contudo, existem casos que sim, onde existe a tractatus e a fama. Fama a sociedade reconhece como se pai e filho fosse. Tractatus posse do estado de filho. é a forma que são tratados, chama de pai e chama de filha, Com o Provimento 63 do CNJ é possível o reconhecimento da filiação socioafetiva extrajudicial (feita no cartório). A filiação socioafetiva pode ser reconhecida post mortem, contudo, só judicial, alcançado os direitos sucessórios. Importe tomar cuidado quando for fazer o reconhecimento pós morte, pois, tem prazo de prescrição para anulação de partilha que é 1 ano, regra do artigo CC, contudo, alguns entendem que é 10 anos (regra geral do artigo 205 CC). 2

3 Multiparentalidade. Multiparentalidade: 3 pais (2 pais+1 mãe) ou (2 mães e 1 pai) e seis avôs. STF em repercussão geral, com efeito erga omnes decidiu que: Quando o filho for menor não é possível a substituição da paternidade ou maternidade socioafetiva por meramente biológica, pois, ambos têm o mesmo valor (pai socioafetivo e pai biológico), (mãe socioafetiva e mãe biológica), fica dois pais e uma mãe, ou duas mães e um pai, porque assim fica mais vantajoso para o menor (sucessão de 2 pais). A Constituição Federal veda distinção entre filhos, como segue: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (...) (Grifo nosso). União estável. União estável relação douradora entre homem e mulher, não se dá entre pessoas do mesmo sexo (união homoafetiva) desimpedidos de casarem, incluindo os separados de fato e judicialmente, com o objetivo de constituir família. Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 3

4 Concubinato relação não eventual, continua e constante. Diferença de união estável e concubinato está no Código Civil, é uma relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar, salvo separados de fato e judicialmente, porque estão impedidos, mas constitui união estável. Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. (Grifo nosso). Impedidos. Casados que não estão separados de fatos (amante). Parentes que não podem casar, exemplo, pai com filha, genro com sogra. A principal diferença de concubinato e união estável é a patrimonial, no concubinato precisa provar esforço comum (dispêndio de dinheiro), não tem direito a meação, só aquilo que comprovar que gastou. Argumentar que era do lar não comprova esforço comum no concubinato, já na união estável sim, pois, nesta o esforço comum é presumido. A união estável foi equiparada ao casamento, o artigo CC foi declarado inconstitucional no tocante a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros. 4

5 Desimpedidos para contrair união estável. Solteiros. Viúvos. Divorciados. Separados de fato. Separados judicialmente. Relacionamento duradouro com o intuito de construir família e não precisa morar no mesmo teto, basta comprovar a fama e tractatus. A diferença da união estável para o namoro, é que neste não se tem o intuito de constituir família. Ainda, na união estável o que rege é o regime da comunhão parcial de bens, se for verbal será comunhão parcial e se for escrito pode escolher o regime, se nada mencionar a respeito do regime de bens será também o da comunhão parcial, de acordo com o artigo 1.725, como segue: Art Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. Parentesco. Os parentes em linha reta são os ascendentes e os descendentes, os graus na linha reta são infinitos, jamais extingue. Descendentes Ascendentes filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos. pais, avôs, bisavôs, trisavôs, tetravôs. 5

6 O parentesco colateral aquele vem de um tronco ancestral comum e vai até o quarto grau colateral, exemplo, irmãos, tios e sobrinhos, primos. Art São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Irmãos 2º grau colateral. Tios e sobrinhos 3º grau transversal. Primos 4º grau colateral. Tio-avô e sobrinho neto 4º grau transversal. Espécies de parentesco. Duplo (irmãos germanos) 1- Natural ou consanguíneo Simples unilaterais / consanguíneos. Parentesco consanguíneo / natural vem dos mesmos laços de sangue. Duplo filhos dos mesmos pais (mãe e pai comum). Consanguíneo Simples unilateral consanguíneo Uterino 6

7 O simples são os irmãos unilaterais consanguíneo e o uterino Consanguíneo mesmo pai só que com mãe diferente. HOMEM Mulher 1 Mulher 2 Mulher 3 Filho 1 Filho 2 Filho 3 Irmãos unilaterais consanguíneos Uterino filhos da mesma mãe e pais diferentes. Mulher Homem 1 Homem 2 Homem 3 Filho 1 Filho 2 Filho 3 Irmãos unilaterais uterino Adoção 2- Civil Socioafetividade Inseminação artificial heteróloga Parentesco civil é aquele que a lei civil autoriza. Adoção naturais. pai adotante e filho adotado, pais e filhos legítimos, porém, não 7

8 Socioafetividade pai / mãe que cria, laços de afetividade provados por fama e tractatus, filhos legítimos, porém, não naturais. Inseminação artificial heteróloga legítimo e natural da mãe e legítimo e civil do pai. sêmen que não é do marido, filho Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (..) V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (Grifo nosso) Sogro / Sogra Genro / Nora 3- Afinidade Enteado / Enteada Madrasta / Padrasto Cunhado / Cunhada Parentesco por afinidade são aqueles que decorrem do casamento, de união estável ou união homoafetiva, sogro e sogra serão parentes para sempre, jamais se extingue o parentesco, não existe ex-sogro, desta forma acumula, se casar três vezes terá três sogras. Não podem casar, o casamento é nulo entre os afins em linha reta: sogro / sogra, genro / nora, enteado / enteada, madrasta / padrasto. Jamais poderá casar com sogro ou sogra. Se ficar junto será concubinato. Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; (Grifo nosso). (...) 8

9 Cunhados é linha colateral ou transversal por afinidade, só vai até 2º colateral, este quando dissolvida a sociedade conjugal extingue porque é colateral, pode casar com o ex-cunhado/a. Regime de bens. O efeito patrimonial diz respeito ao regime de bens, que se rege por três princípios: Pacto antenupcial. Pacto antenupcial contrato feito antes o casamento, precisa apresentar na habilitação, por escritura pública em qualquer cartório de notas, para ter efeito erga omnes deverá ser registrado no cartório de imóveis do primeiro domicílio dos nubentes. Art As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Para união estável e união homoafetiva é contrato de reconhecimento e nele opta pelo regime de bens. O pacto não poderá ir contra a lei, e só pode constar questões patrimoniais, contudo, pode colocar indenização, por exemplo, colocar cláusula para que se divulgar imagens intimas do cônjuge tem que indenizar. Art É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. É necessário fazer o pacto antenupcial nos regimes de bens opcionais, nos outros regimes (comunhão parcial de bens e separação obrigatória de bens) não precisa fazer pacto, contudo, se quiser pode fazer. Separação total de bens / absoluta de bens; 9

10 Comunhão universal de bens. Participação final nos aquestos; Material de leitura obrigatória. Aula 37. Mutabilidade do regime de bens. A mutabilidade do regime de bens está ligada a alteração do regime escolhido na constância do casamento, contudo, precisa ser preenchido três requisitos: Consensual Deverá ser judicial Pedido justificado em comum acordo dos cônjuges. precisa ingressar com ação, não é por pacto; o porquê quer alterar o regime de bens. Art É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. (Grifo nosso). Procedimento para a mutabilidade do regime. Esta elencado no artigo 734 CPC, sendo um procedimento próprio, é necessária a participação do Ministério Público por se tratar de registro público. Precisa de todas as certidões negativas na inicial (distribuidor cível, execução fiscal, justiça federal, justiça o trabalho, cartório de protesto, SERASA e SPC). 10

11 Variedade do regime de bens. A lei não impõe somente um regime e sim quatro. Comunhão parcial de bens. Comunhão parcial de bens a partir da Lei 6.515/77 passou ser o regime legal, antes era o da comunhão universal de bens (hoje opcional), se na hora da habilitação não falar nada será o da comunhão parcial de bens. Na comunhão parcial de bens alguns bens comunicam outros não. Bens que se comunicam (dá direito à meação): Os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso. Bens adquiridos a título eventual com ou sem trabalho, exemplo, ganhar na loteria, ganhar no Big Brother. Juros de aplicação, frutos de alugueis, benfeitorias realizadas em propriedade imóvel, e acessões que são acréscimos na propriedade imóvel, exemplo, tinha um terreno antes de casar e constrói uma casa na constância do casamento comunica a casa. Bens móveis se presume que são adquiridos na constância do casamento, precisa ser comprovado que foram contraídos antes do casamento para não fazer parte da meação. Art No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior. Construções em terreno da sogra não dá direito a meação por não fazer parte do processo de divórcio ou separação. Precisa ingressar com ação 11

12 de indenização contra a sogra, tem que provar que pagou, e só terá direito a metade. Bens que não se comunicam na comunhão parcial: Bens adquiridos antes do casamento ou da união estável. Herança, doação, sub-rogados, mesmo na constância do casamento, estes são a títulos gratuitos por isso não se comunica em caso de separação, contudo, em caso falecimento tem direito, pois, não é meação e sim sucessão. Bens sub-rogados são bens substituídos, exemplo, tem uma casa no valor de 500 mil reais adquiridas antes do casamento, vende e compra outro imóvel no mesmo valor, na prática é difícil provar, pois, não se toma o devido cuidado na hora de fazer a substituição. Pode declarar na escritura pública que está comprando com o dinheiro de sub-rogação. Proventos do trabalho não se comunicam (salários, PIS, FGTS). O STJ entende que comunica os proventos do trabalho, desde que, os créditos trabalhistas tenham sidos adquiridos na constância do casamento. Exemplo, 30 anos de trabalho e 10 anos de casamento, cônjuge terá direito aos dez anos. Instrumento de profissão não se comunica, seria, por exemplo, o táxi do taxista, caminhão do caminhoneiro. Imóvel que guarnece o escritório de advocacia não é instrumento de profissão. Dívidas que não convertem em proveito comum. Dívidas personalíssimas, exemplo, dívida do caminhão do caminhoneiro, ônus e bônus, se não tem o bônus não tem também o ônus. 12

13 Comunhão Universal de bens. Material de leitura obrigatória. Aula 37. Comunhão Universal de Bens é feito por pacto antenupcial, antes da lei 6.515/1977 era o regime legal. Comunica tudo, inclusive herança, doação, subrogados. Contudo, é possível excluir bens da comunicação desde que feita já no pacto que tal bem será exclusivo do cônjuge A. Exceção dos bens que não se comunicam na comunhão universal: Proventos do trabalho, STJ entende que comunica, mesmo a lei deixando claro que não comunica; Dívidas que não converte em proveito comum; Instrumento do trabalho; Bens gravados com cláusulas de incomunicabilidade; Pode fazer uma doação para o filho ou testamento com cláusula de incomunicabilidade dos bens, assim, os bens gravados com esta cláusula não comunicam mesmo na comunhão universal. Participação final dos aquestos. Regime misto, mistura dois regimes, tratado no artigo e seguintes. Primeira etapa, na constância do casamento será separação total de bens, no final do casamento comunica juros e frutos dos bens particulares ou bens adquiridos em conjunto. Este pacto está em desuso. Separação de bens. O regime de separação de bens se divide em separação absoluta por pacto, e separação obrigatória decorre de lei, não precisa de pacto, mas pode fazer. Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: 13

14 I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Separação obrigatória dependentes de autorização judicial para casar; pessoas maiores de 70 anos (evitar casamento por interesse); e pessoas que tenham causas suspensivas da celebração do casamento, que estão tratadas no artigo do CC. Art Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. 14

15 Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Súmula 377 STF narra que os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso comunicam, logo, haverá meação, só que não participa da sucessão. Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (Grifo nosso) (...) É possível fazer pacto antenupcial para afastar a súmula 377 STF. Separação Absoluta nada se comunica, os bens adquiridos antes, depois, herança, porém, precisa de pacto antenupcial. Art Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Bons Estudos!!! Prof.ª. Adriana Aparecida Duarte. 15