Liberdades. revista. Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais nº 17 setembro/dezembro de 2014 ISSN

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1 revista Liberdades. 17 Publicação nº 17 setembro/dezembro de 2014 ISSN Expediente Apresentação Entrevista Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragués Artigos Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal Aury Lopes Jr. Caio Paiva Reflexões acerca do Direito de Execução Penal Felipe Lima de Almeida Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punição da Lei /2006 Mayara de Souza Gomes A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do domínio por organização Joyce Keli do Nascimento Silva Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando? Tânia Konvalina-Simas Os problemas do Direito Penal simbólico em face dos princípios da intervenção mínima e da lesividade André Lozano Andrade História Ressonâncias do Discurso de Dorado Montero no Direito Penal Brasileiro Renato Watanabe de Morais Resenha de Livro Jó, vítima de seu povo: o mecanismo vitimário em A rota antiga dos homens perversos, de René Girard Wilson Franck Junior Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa Resenhas de Filmes A vida é notícia de jornal. Análises do contemporâneo a partir do filme O outro lado da rua Laila Maria Domith Vicente Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preço? Yuri Felix David Leal da Silva

2 resenha de Eexpediente Diretoria da Gestão 2013/2014 Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Diretoria Executiva Conselho Consultivo Assessor da Presidência Presidente: Mariângela Gama de Magalhães Gomes 1ª Vice-Presidente: Helena Lobo da Costa 2º Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna 1ª Secretária: Heloisa Estellita 2º Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade Suplente: Fernando da Nobrega Cunha 1º Tesoureiro: Fábio Tofic Simantob 2º Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Ana Lúcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Malan Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró Marta Saad Ouvidor Paulo Sérgio de Oliveira Suplentes da Diretoria Executiva Átila Pimenta Coelho Machado Cecília de Souza Santos Danyelle da Silva Galvão Fernando da Nobrega Cunha Leopoldo Stefanno G. L. Louveira Matheus Silveira Pupo Renato Stanziola Vieira Rafael Lira Colégio de Antigos Presidentes e Diretores Presidente: Marta Saad Membros: Alberto Silva Franco Alberto Zacharias Toron Carlos Vico Mañas Luiz Flávio Gomes Marco Antonio R. Nahum Maurício Zanoide de Moraes Roberto Podval Sérgio Mazina Martins Sérgio Salomão Shecaira Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif - nº 17 setembro/dezembro de

3 resenha de Coordenadores-Chefes dos Departamentos Presidentes das Comissões Organizadoras Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara Boletim: Rogério FernandoTaffarello Comunicação e Marketing: Cristiano Avila Maronna Convênios: José Carlos Abissamra Filho Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo Iniciação Científica: Bruno Salles Pereira Ribeiro Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina D Angelo Monografias: Fernanda Regina Vilares Núcleo de Pesquisas: Bruna Angotti Relações Internacionais: Marina Pinhão Coelho Araújo Revista Brasileira de Ciências : Heloisa Estellita : Alexis Couto de Brito Presidentes dos Grupos de Trabalho Amicus Curiae: Thiago Bottino Código Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperação Jurídica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal Econômico: Pierpaolo Cruz Bottini Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade Justiça e Segurança: Alessandra Teixeira Política Nacional de Drogas: Sérgio Salomão Shecaira Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda 18º Concurso de Monografias de Ciências : Fernanda Regina Vilares 20º Seminário Internacional: Sérgio Salomão Shecaira Comissão Especial IBCCRIM Coimbra Presidente: Ana Lúcia Menezes Vieira Secretário-geral: Rafael Lira Coordenador-chefe da Alexis Couto de Brito Coordenadores-adjuntos: Bruno Salles Pereira Ribeiro Fábio Lobosco Humberto Barrionuevo Fabretti João Paulo Orsini Martinelli Roberto Luiz Corcioli Filho Conselho Editorial: Alexis Couto de Brito Cleunice Valentim Bastos Pitombo Daniel Pacheco Pontes revista Liberdades. Fábio Lobosco Giovani Agostini Saavedra Humberto Barrionuevo Fabretti José Danilo Tavares Lobato João Paulo Orsini Martinelli João Paulo Sangion Luciano Anderson de Souza Paulo César Busato - nº 17 setembro/dezembro de

4 resenha de Eexpediente...2 Apresentação...6 Entrevista Spencer Toth Sydow entrevista Ramon Ragués...8 Artigos Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do processo penal...11 Aury Lopes Jr. e Caio Paiva Reflexões acerca do Direito de Execução Penal...24 Felipe Lima de Almeida Existe outro caminho? Uma leitura sobre discurso, feminismo e punição da Lei / Mayara de Souza Gomes A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do domínio por organização...69 Joyce Keli do Nascimento Silva Quis, ubii, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando?...85 Tânia Konvalina-Simas - nº 17 setembro/dezembro de

5 resenha de Os problemas do Direito Penal simbólico em face dos princípios da intervenção mínima e da lesividade...99 André Lozano Andrade História Ressonâncias do discurso de Dorado Montero no direito penal brasileiro Renato Watanabe de Morais Resenha de Livro Jó, vítima de seu povo: o mecanismo vitimário em A rota antiga dos homens perversos, de René Girard Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa Resenhas de Filmes A vida é notícia de jornal. Análises do contemporâneo a partir do filme O outro lado da rua Laila Maria Domith Vicente Match Point: sorte na vida ou vencer a qualquer preço? Yuri Felix e David Leal da Silva - nº 17 setembro/dezembro de

6 Apresentação resenha de Mais uma edição da Liberdades, e mais uma vez, trabalhos notáveis. Iniciamos com a entrevista do professor Ramón Ragués realizada pelo professor Spencer Toth Sydow, e faz considerações sobre a teoria da cegueira deliberada. Nos artigos científicos, variadas reflexões. No campo processual, Aury Lopes Jr. e Caio Paiva abordam o projeto de lei 554/11 e as vantagens da implementação, no Brasil, da audiência de custódia e imediata apresentação do preso ao juiz. Em uma abordagem histórica da execução penal na legislação brasileira, Felipe Lima de Almeida disserta sobre a natureza jurídica da execução penal e as finalidades que pretende alcançar. Passando ao direito material, sobre a tensão que existe entre a violência domestica contra a mulher e a política criminal de ultima ratio, Mayara de Souza Gomes analisa a dicotomia sugerindo uma solução que possa atender aos anseios sociais e sistêmico-penais. Joyce Keli do Nascimento Silva parte da ação comunicativa de Habermas para analisar autoria mediata e o domínio do fato em aparatos organizados de poder. Mudando da dogmática para a criminologia, a abordagem de Tânia Konvalina-Simas sobre a importância da profissão de criminologista no cenário jurídico-penal português oferece um entendimento acerca de uma melhor operacionalização da criminologia e sua capacidade de rendimento para os procedimentos penais André Lozano Andrade também navega pela criminologia e pela política criminal ao discorrer sobre o direito penal simbólico e a intervenção mínima e como tais conceitos podem ser sentidos e absorvidos pelo contexto social. A abordagem histórica nos é trazida por Renato Watanabe de Morais. O sempre atual e discutido Dorado Montero e seu correcionalismo são revisitados em busca de uma aplicação prática no campo da política de drogas. Wilson Franck Junior e Milton Gustavo Vasconcelos Barbosa nos trazem a A rota antiga dos homens perversos, do sempre crítico René Girard, que apesar de sua formação essencialmente religiosa nos traz observações muito interessantes sobre o ser humano e seus desejo de vingança. - nº 17 setembro/dezembro de

7 resenha de Por fim, Laila Maria Domith Vicente, Yuri Felix e David Leal da Silva nos trazem duas absolutamente recomendáveis. O outro lado da Rua interpreta a forma de ser e estar no mundo, e Match Point tem como tema de reflexão a competitividade, aceleração e a busca do sucesso no mundo moderno. Como se vê, mais uma interessante edição, elaborada com a ajuda dos colaboradores, que continuam apostando e prestigiando a nossa publicação. A todos, uma boa leitura. - nº 17 setembro/dezembro de

8 A ampliação do conceito de autoria por meio da teoria do domínio por organização Joyce Keli do Nascimento Silva Doutoranda do Programa de Pós-graduação em Ciências Sociais da UFJF. Mestre em Ciências Sociais. Especialista em Ciências Penais. Sumário: 1. Introdução; 2. O paradigma discursivo-procedimental do direito; 3. Sobre o concurso de pessoas: 3.1 Teorias sobre o concurso de pessoas; 3.2 Os conceitos de autoria e participação; 4. As diferentes modalidades de autoria pelo domínio do fato; 5. Ampliação da autoria mediata através do domínio por organização; 6. Pressupostos do domínio por organização; 7. Superação das críticas à teoria do domínio por organização; 8. Do recorte teórico à aplicação; 9. Considerações finais; Referências bibliográficas. Resumo: O presente trabalho parte da perspectiva do paradigma discursivo-procedimental do Direito de Jünger Habermas, para compreender a ampliação do conceito de autoria mediata decorrente da ideia de domínio da vontade por aparatos organizados de poder ou domínio por organização. O estudo parte da pesquisa histórica e da técnica da revisão bibliográfica. Visando uma maior compreensão do tema faremos uma breve exposição sobre a matéria do concurso de pessoas e os conceitos de autoria, coautoria e participação delitiva. Dedicaremos especial atenção à análise da Teoria do Domínio Final do Fato, em que se insere a discussão a respeito da responsabilização penal daqueles que detêm o domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. Por fim, abordaremos as repercussões sobre a ampliação do conceito jurídico-penal de autoria mediata para a persecução penal dos chamados homens de trás ou autores de escritório nas organizações criminosas. Palavras-chave: Concurso de Pessoas. Autoria. Domínio do Fato. Aparatos Organizados de Poder. Abstract: This study adopts the perspective of Habermas s discourse theory of law and his procedural paradigm, to understand the broadening of the concept of authorship resulting the idea of domain of will by organized apparatus of power or domain by organization. The study part of historical research and technical review of the literature. Seeking a better understanding of the subject will make a brief statement on the matter in the concourse of people and concepts of authorship, co-authorship and participation in a criminal offense. We will devote special attention to the analysis of the Theory of Final Domain of Fact, which enters the discussion about the criminal responsibility of those who have the realm of will by virtue of organized apparatus of power. Finally, we discuss the implications for the expansion of the criminal legal notion of mediate authorship to the criminal prosecution of socalled men behind or perpetrators of office in a criminal organization. Keywords: Concourse of People, Authorship, Domain of Fact, Organized Apparatus of Power. - nº 17 setembro/dezembro de

9 1. Introdução O homem, como ser gregário e social, para atingir seus objetivos e fazer frente aos obstáculos cotidianos, tende a se organizar de forma espontânea e natural. E foi essa necessidade de se organizar que o levou a associar-se, mas isto não só para alcançar fins lícitos, como também ilícitos. Embora grande parte dos delitos elencados no Código Penal independa da cooperação de duas ou mais pessoas para a sua consumação, verificamos que, frequentemente, o ilícito penal é perpetrado por indivíduos que em unidade de desígnio lesam um bem penalmente tutelado. Nestas hipóteses, serão aplicadas as normas concernentes ao concurso de pessoas. Quanto à matéria, surgiram infindáveis divergências e questões a serem superadas, evidenciando o quanto o Direito é uma ciência dinâmica, característica necessária para que este acompanhe o desenvolvimento da sociedade e alcance todas as situações reprovadas pela coletividade. Nesse contexto de evolução necessária, vem ganhando espaço no Direito brasileiro a Teoria do Domínio Final do Fato, introduzida na dogmática penal em 1939 por Hans Welzel, como forma de preencher as lacunas jurídicas deixadas pelas tradicionais teorias, objetiva e subjetiva, as quais não distinguiam satisfatoriamente e ainda não o fazem os conceitos de autoria e participação. É justamente no âmbito da Teoria do Domínio Final do Fato que se insere o objeto do presente artigo, qual seja: a ampliação do conceito de autoria mediata mediante a noção de domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder, ou, simplesmente, domínio por organização. Embora no Brasil tenha sido objeto de poucos estudos, este é considerado pela doutrina estrangeira um dos principais temas do debate acerca da teoria jurídico-penal da autoria, o que demonstra sua atualidade e importância. Sob a perspectiva do paradigma discursivo-procedimental do Direito proposto por Jünger Habermas, o estudo parte da pesquisa histórica (teórica) e da técnica da revisão bibliográfica, para buscar a compreensão das dificuldades enfrentadas pelas doutrinas tradicionais que levaram à construção da moderna Teoria da Autoria, sua influencia na ampliação do conceito de autoria mediata e na responsabilização penal daqueles que agem através de organizações criminosas. A adoção do paradigma discursivo-procedimental do Direito de Habermas como referencial teórico requer uma breve exposição sobre o mesmo, o que faremos no próximo capítulo. Em seguida, discorreremos sobre o tratamento jurídico-doutrinário conferido ao concurso de pessoas e suas figuras características, abordando as diferentes teorias construídas pela doutrina sobre a matéria. Dedicaremos especial atenção à análise da Teoria do Domínio Final do Fato e à discussão sobre a responsabilização penal daqueles que detêm o domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. - nº 17 setembro/dezembro de

10 Por fim, abordaremos as repercussões sobre a ampliação do conceito jurídico-penal de autoria mediata para a persecução penal dos chamados homens de trás ou autores de escritório nas organizações criminosas. 2. O paradigma discursivo-procedimental do direito Em sua obra Teoria da ação comunicativa publicada na década de 1980, Habermas defende a linguagem como instrumento garantidor da democracia, uma vez que esta pressupõe a compreensão de interesses mútuos e a busca pelo consenso. Segundo o pensamento habermasiano, a prática efetiva da democracia requer uma comunicação clara e efetiva, capaz de promover o consenso. Para tanto a razão instrumental, utilizada pelo sujeito cognocente como instrumento de dominação, deveria ser substituída pela razão comunicativa, voltada para o diálogo construtivo. A prática da ação comunicativa vai além da busca pelo consenso democrático, serve também como valioso instrumento para o Direito e demais campos da ação humana. Assim, o novo paradigma do Estado Democrático de Direito, idealizado por Habermas, converteu-se no chamado paradigma discursivo-procedimental do Direito. Em sua obra Facticidad y Validez, Habermas (2001) dedicou o capítulo Paradigmas del derecho à definição e elaboração teórica de paradigmas jurídicos classificados a partir de mudanças ocorridas ao longo do século XIX nas sociedades ocidentais. Esses paradigmas se associam às perspectivas que representam imagens implícitas da sociedade presentes na práxis da produção legislativa e da aplicação do Direito. Daí, Habermas (2001) afirmar que um aspecto relevante nos paradigmas jurídicos é a possibilidade de proporcionarem o diagnóstico da situação e, em consequência, orientarem a ação. Para Habermas são dois os paradigmas marcantes no Direito moderno: o paradigma burguês-liberal de Direito formal e o paradigma do Estado de bem-estar social, porém, estes não oferecem novos horizontes à sociedade e não permitem a intervenção do poder comunicativo na esfera da opinião pública, o que evidencia sua inadequação ao Estado Democrático de Direito, cujo complexo sistema jurídico não mais se justifica e nem se explica tão somente pela perspectiva liberal ou social. Surge, então, o desafio de buscar respostas e um novo paradigma para o ordenamento jurídico, motivo pelo qual Habermas (2001) apresenta um paradigma procedimental alternativo, que não predetermina nenhum assunto, mas define o marco da legitimidade discursivo-procedimental de todo o sistema jurídico. - nº 17 setembro/dezembro de

11 Tendo em mente que, para alcançar a correta compreensão paradigmática de um sistema jurídico, não se pode ter como base apenas a discussão entre experts do Direito, Habermas (2001) propõe que todos os atores têm de compreender como pôr em prática o conteúdo normativo do Estado Democrático de Direito, no âmbito das tendências evolutivas e da estrutura social. O autor defende que a legitimidade de um sistema jurídico emerge da formação discursiva da opinião dos cidadãos dotados dos mesmos direitos, ou seja, através de um procedimento discursivo, um diálogo consensual e construtivo. Logo, o ordenamento jurídico só é legítimo, a partir do momento em que são garantidas a autonomia pública e a autonomia privada dos seus destinatários, que se legitima ao mesmo tempo através das comunicações produzidas no espaço público-político e no âmbito privado das instituições da sociedade civil. Portanto, a noção de paradigma discursivo-procedimental do Direito desempenha, neste estudo, um importante papel, pois uma reconstrução paradigmática do Direito possibilita reconhecer a existência de um horizonte histórico de sentido, ainda que mutável, para a teoria do Direito e para a prática jurídica concreta. Assim, para Habermas o Direito deverá ser procedimentalizado. Sua legitimidade deriva não da mera obediência a processos formais de elaboração das leis, nem de fundamentações metafísicas, nem de um conteúdo ético unitário, mas de procedimentos de livre formação da opinião e da vontade, tanto nas esferas legislativas quanto de execução e aplicação da lei. Isso significa que devemos lançar um olhar mais atento para as circunstâncias e sinais característicos de cada caso concreto. O referencial teórico eleito demonstra a importância da compreensão da evolução histórica e social do Direito, na medida em que este evolui conforme as dificuldades encontradas na vida cotidiana e nos casos concretos analisados pelo Judiciário. A construção de teorias e conceitos jurídicos a partir do paradigma discursivo-procedimental favorece o diálogo entre as doutrinas e seus autores, resultando na superação das limitações eventualmente identificadas, conforme ocorreu no processo histórico de evolução da Teoria da Autoria. Em resposta às dificuldades enfrentadas pelas teorias anteriores, a Teoria do Domínio do Fato promoveu a reformulação e ampliação de conceitos para alcançar a solução de casos concretos emblemáticos, como o caso Eichmann e o caso dos atiradores do muro de Berlim. Exemplo disso é a advertência de vários teóricos do domínio do fato, em especial Claus Roxin, no sentido de que essa expressão não é um conceito fixo e apto ao método da subsunção, mas sim indeterminado ou aberto, o que permite sua adaptação aos inúmeros casos concretos que a fenomenologia criminal produz. Forçando, assim, a busca por sua concretização através da aplicação às situações concretas, o que é fator gerador - nº 17 setembro/dezembro de

12 de inúmeras dificuldades e polêmicas. Entendemos que a superação destas se dá através da interação comunicativa entre os intérpretes e aplicadores do Direito orientados por um procedimento descritivo e por princípios reguladores informativos. 3. Sobre o concurso de pessoas Considerando que a discussão sobre o conceito de autoria envolve o tratamento jurídico-doutrinário conferido ao concurso de pessoas, dedicaremos algumas linhas à contextualização do leitor sobre o tema da associação de indivíduos para a realização de um evento criminoso. Conforme leciona o Prof. Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 343) a noção de concurso envolve a cooperação (ciente e voluntária) desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal (crime ou contravenção penal). O concurso de pessoas pode ser eventual (facultativo) ou necessário (impróprio). O concurso eventual ocorre nos chamados crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, isto é, quando, podendo o delito ser praticado por uma só pessoa, é cometido por várias (JESUS, 2006, p. 406). Nesses casos o concurso de pessoas só será reconhecido por conta do art. 29 do CP que, enquanto norma de ligação, possibilita a punição dos infratores em conjunto, em especial dos partícipes que não realizam a conduta criminosa descrita no tipo penal. De outro lado, conforme leciona Fernando Capez (2003, p. 309), o concurso necessário refere-se aos crimes plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito primário, reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor. No concurso necessário a coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros, que, portanto, será eventual. Uma vez expostas as duas modalidades de concurso de pessoas, destacamos que a normativa sobre a matéria só se aplica aos crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, já que, por óbvio, nos crimes plurissubjetivos a pluralidade de agentes é da essência do ilícito penal. O art. 29 do CP, por sua natureza jurídica, é uma norma de extensão, e como tal, se espraia pelo ordenamento jurídico alcançando todos aqueles que de alguma forma concorreram para o delito. De outro lado, os crimes de concurso necessário são punidos em normas específicas, dispensando a concorrência do artigo citado. Pelo contrário, a majoração da pena nos crimes de concurso necessário em razão da aplicação do art. 29 do CP resultaria num bis in idem. - nº 17 setembro/dezembro de

13 3.1 Teorias sobre o concurso de pessoas Existem três teorias que procuram responder se na codelinquência verificam-se a ocorrência de um ou vários delitos. São elas: a Teoria Pluralista, a Teoria Dualista e a Teoria Monista. A Teoria Pluralista afirma que no concurso de pessoas não há só pluralidade de sujeitos, mas também de crimes. Nas palavras de Rogério Greco (2006, p. 460), para a teoria pluralista, haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes. Para os adeptos dessa teoria a participação recebe o mesmo tratamento da autoria. De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 224), a falha apontada nessa teoria é a de que as participações de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado que deriva de todas as causas diversas. Já a Teoria Dualista entende que há no concurso de pessoas um crime para os autores e outro para os partícipes. Neste caso há uma divisão entre participação primária (autores) e participação secundária (partícipes strictu sensu), sendo cada indivíduo responsabilizado pela respectiva conduta criminosa. A crítica à Teoria Dualista é que, mesmo havendo esta concepção dupla, o crime continua sendo um só, e, muitas vezes, a ação do autor é menos importante que a do partícipe, tal como, por exemplo, nos casos de mandato e coação moral resistível (MIRABETE, 2003, p. 225). Ademais, a aplicação da mesma não abrangeria os casos de autoria mediata e seria extremamente difícil tipificar como crime autônomo as infinitas modalidades de participação. Por fim, a Teoria Monista afirma a existência de apenas um crime para todos os codelinquentes. Ou seja, muito embora o crime tenha sido praticado por mais de um criminoso, ele permanecerá único e indivisível. Esta foi a teoria adotada pelo atual Código Penal brasileiro e, dentre as três, é a mais viável. Conforme salienta Esther de Figueiredo Ferraz (1976), pouco importa se praticado por um ou mais sujeitos, o crime será sempre único, pois na codelinquência cada ato individual ganha significado, adquire valoração jurídico-penal, por meio das relações que mantém com as outras condutas convergentes. Antes da Reforma Penal de 1984, a adoção da Teoria Monista evidenciava-se no antigo art. 25 do CP, cuja leitura, à luz da Teoria da Equivalência das Condições, determinava a punição igualitária de todos os concorrentes, sem qualquer distinção entre autores e partícipes. Diante de fortes críticas da doutrina, a Teoria Unitária passou a ser aplicada de forma temperada após a edição da Lei 7.209/1984. Isto porque, conforme leciona Bittencourt (2006), seus rigores foram atenuados pela análise da medida da - nº 17 setembro/dezembro de

14 culpabilidade que permite a distinção precisa entre a punibilidade da autoria e a da participação, conforme art. 29, caput, in fine, do CP. Destaca-se, ainda, que os 1.º e 2.º inseridos no art. 29 pela Reforma Penal de 1984 foram responsáveis por delinear e distinguir a autoria da participação. O 1.º do art. 29 disciplina a participação de menor importância, enquanto seu 2.º expressa a participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta). 3.2 Os conceitos de autoria e participação Antes da Reforma Penal de 1984, o Código Penal sequer mencionava a existência do partícipe, pois adotava a Teoria Monista de forma absoluta. Assim, coube à doutrina e jurisprudência o reconhecimento e a diferenciação das figuras do concurso de pessoas. Com a promulgação da Lei n.º 7.209/1984, foi finalmente reconhecida a existência da participação em virtude do disposto nos 1.º e 2.º do art. 29. Contudo, o legislador penal não estabeleceu a definição de autor, co-autor e partícipe, delegando a tarefa para os intérpretes da norma, motivo pelo qual voltaremos nossa atenção à definição doutrinária dessas figuras. A doutrina enumera duas principais teorias aplicáveis à autoria, a fim de delimitar o conceito de autor do delito e melhor distingui-lo do partícipe, quais sejam: a Teoria Extensiva e a Teoria Restritiva. Mas, com o propósito de superar as limitações destas teorias surgiu a Teoria do Domínio Final do Fato. A seguir dedicaremos algumas linhas às três teorias. A Teoria Extensiva centraliza-se no resultado, ou seja, é autor todo aquele que com sua conduta contribui para a produção do resultado naturalístico descrito na norma penal. Fundamentando-se na doutrina causal da equivalência das condições, afirma ser autor todo aquele que, de qualquer forma, dá causa ao fato típico e, portanto, não distingue autor de partícipe. Com isso, autor não é somente aquele que realiza o núcleo do tipo penal como aquele que contribui das mais variadas formas para a produção do resultado, de modo que, sem o cometimento de sua conduta, não haveria resultado penalmente relevante. A Teoria Extensiva emprega a teoria subjetiva da participação para reconhecer a diferença entre o autor (aquele que atuou diretamente na realização do núcleo do tipo penal) e o partícipe (aquele que instigou, induziu ou auxiliou a concretização do delito), suavizando assim o tratamento punitivo. De onde se denota que autor é aquele que atua com dolo de autor, desejando o fato como próprio. Enquanto o partícipe seria aquele que realiza a ação delituosa com dolo de partícipe querendo o fato como alheio (JESUS, 1999). - nº 17 setembro/dezembro de

15 A referida teoria foi prontamente rechaçada pela doutrina, pois poderia implicar em tomarmos como partícipes agentes que concretizam pessoalmente todos os elementos do tipo e, como autores, quem não tem intervenção material no fato. Já a Teoria Restritiva indica que autor do fato é apenas aquele que realiza a conduta proibida descrita no tipo penal. Tal teoria é complementada por uma teoria objetiva de participação, visto que esta deveria distinguir-se da hipótese de autoria por critérios objetivos, expressos a seguir: a) teoria objetivo-formal: define autor como aquele cujo comportamento se encontra no círculo abarcante do tipo (PRADO, 1999, p. 267), enquanto o partícipe é aquele que concorre para o cometimento da infração penal, sendo que sua ação (instigação, induzimento ou auxílio) não envolve a realização do verbo nuclear do tipo; e b) teoria objetivo-material: buscando superar algumas dificuldades da teoria anterior, procurou estabelecer a distinção entre a figura do autor e a do partícipe considerando a maior relevância das condutas de cada um para a produção do resultado, ignorando qualquer aspecto subjetivo. De outro lado temos a Teoria do Domínio Final do Fato que, surgida em 1939 com o finalismo de Hans Welzel, mostrou-se sensivelmente superior às anteriores, por conseguir alcançar as mais variadas manifestações da autoria, além de diferenciar com clareza autor e partícipe. Segundo Welzel (1956), o domínio finalista do fato é característico da autoria, não sendo necessário que o autor execute pessoalmente o fato em todas as suas fases, desde a cogitação até a consumação, podendo servir-se de meios mecânicos, bem como de terceiros, bastando a conservação do domínio sobre o fato, a despeito de terceiros, meros instrumentos. Vale destacar que o âmbito de aplicação da Teoria do Domínio do Fato limita-se à autoria dolosa, pois, conforme esclarecem Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (1999), o autor do crime culposo é tão somente o causador; enquanto o autor doloso é aquele que possui o domínio do fato. Outra importante observação de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 668) diz respeito ao necessário envolvimento de características objetivas e subjetivas para a configuração do domínio do fato, vez que a serviência do autor sobre o desenrolar do fato é resultante tanto da forma pela qual se desenvolve a causalidade, bem como pela direção que é imprimida a ela. Registramos, ainda, que a Teoria do Domínio do Fato consagra, basicamente, três espécies de autor: 1.º) aquele que realiza pessoalmente o delito (autoria direta, imediata ou propriamente dita), 2.º) aquele que se utiliza de outrem como instrumento (autoria mediata), 3.º) aquele que tem o domínio do fato e o dirige conjuntamente com os outros, executando função necessária no planejamento delitivo (coautoria). - nº 17 setembro/dezembro de

16 4. As diferentes modalidades de autoria pelo domínio do fato Observamos que diversos autores colaboraram para o desenvolvimento da Teoria do Domínio do Fato. Harro Otto (apud SILVA, 2006, p. 11) leciona que ao longo do tempo foi atribuída importância diferenciada aos elementos subjetivos e objetivos na determinação do conceito de domínio do fato, gerando a divisão entre: a) teorias do domínio do fato subjetivamente acentuadas em que a disposição de decisão e conformação da ação pelo dirigismo da vontade orientada à realização do fato é tida como elemento essencial do domínio do fato, e as b) teorias do domínio do fato objetivamente acentuadas que se concentram mais na realização do tipo, de forma que, autor é quem deseja o resultado de tal maneira que continue sendo detentor do domínio do fato, ou seja, mantém em suas mãos o decurso do acontecimento típico. E é nesse segundo grupo que localizamos o modelo elaborado por Claus Roxin, que distingue entre o domínio do fato pela ação, o domínio do fato funcional e o domínio do fato pela vontade. Ao exercer o domínio da ação o sujeito, comissivamente, realiza um ato que se subsume ao fato típico, ele tem o domínio sobre sua ação e também sobre o resultado. Já o domínio do fato funcional é caracterizado pela coautoria, ou seja, pela cooperação e divisão de trabalho. Roxin (1970) entende que a comissão conjunta pressupõe um domínio do fato conjunto, e, portanto, uma divisão de trabalho consciente por todos os envolvidos. Alguns autores, como Jakobs, discutem a necessidade da resolução em comum do fato na co-autoria. Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2006), é desnecessário um acordo prévio, porém subsiste a necessidade da consciência de cooperação na ação comum. Para o autor, trata-se de liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de crime único. Por fim, temos o domínio da vontade, característico da autoria mediata em que o autor realiza um tipo penal, não por suas próprias mãos, mas através de outra pessoa que não pode opor resistência à vontade dominante e, portanto, é designada como um instrumento. Neste tipo de autoria, podem ser apontadas três formas fundamentais de realização do tipo através de outra pessoa atuando como instrumento. Na primeira delas, o agente opera por erro não tendo conhecimento de que está sendo utilizado como instrumento para a prática maliciosa de um crime. Na segunda hipótese temos o uso da força, coagindo-se alguém à realização do crime. Aqui também o executor da ação está desconectado da vontade. E a terceira forma de execução mediata do tipo é chamada por Roxin (1970) de domínio da vontade mediante um aparato de poder organizado. É o caso de alguém que se presta à execução de um plano para uma entidade hierarquicamente organizada, que pode ser um bando, uma organização política ou militar. - nº 17 setembro/dezembro de

17 Na autoria pelo domínio da organização, quem atua no controle do poder e dá as ordens, domina o sucesso da ação sem coação ou erro, pois pode, para assegurar a sua realização, substituir o executor, tido como fungível. Roxin (1970) ressalta que a livre decisão de vontade daquele que atua diretamente, o que normalmente afasta da punibilidade aquele que permanece por trás da realização do tipo, só pode ser deixada de lado pelo erro, pela coação ou pela fungibilidade do executor. 5. Ampliação da autoria mediata através do domínio por organização A teoria do domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder ou, simplesmente, do domínio por organização foi apresentada por Roxin no ano de 1963, como forma autônoma de autoria mediata. Nas palavras do autor: Ela [a teoria do domínio por organização] se baseia na tese de que em uma organização delitiva os homens de trás, que ordenam fatos puníveis com poder de mando autônomo, também podem ser responsabilizados como autores mediatos, se os executores diretos igualmente forem punidos como autores plenamente responsáveis. Estes homens de trás são caracterizados, na linguagem alemã corrente, como autores de escritório (Schreibtischtäter). Minha idéia era a de transpor este conceito cotidiano às precisas categorias da dogmática jurídica. A razão imediata para este esforço era justamente o processo promovido em Jerusalém contra Adolf Eichmann, um dos principais responsáveis pelo assassinato de judeus no período nazista (ROXIN, 2009, p ). A inovação consistiu em ampliar o conceito da autoria mediata para nela inserir as hipóteses em que o executor tinha plena consciência de seus atos, como nos casos do extermínio de judeus pelos nazistas e do homicídio de alemães orientais durante tentativas de cruzar o muro de Berlim. Em ambos os casos é impossível falar em autoria mediata na definição até então conhecida (autoria mediata por erro, coação ou uso de incapazes como instrumento), ou em mera participação dos chefes. O modelo proposto por Roxin dispõe sobre o funcionamento das estruturas que estão à disposição de um superior. Tais estruturas funcionam sem que seja imprescindível a figura do executor do delito individualmente considerado. Os autores imediatos são peças de uma engrenagem maior e funcionam de forma praticamente automática, pois, ainda que um dos executores não cumpra a ordem, outro imediatamente ocupará seu lugar, cumprindo a ordem. Logo, aquele que se negou a agir não tem o poder de impedir o fato, podendo apenas eximir- se de participar. - nº 17 setembro/dezembro de

18 Segundo Kai Ambos (2002, p. 46), os executores são peças intercambiáveis na engrenagem das estruturas de poder, de modo que a figura central na sucessão apesar da perda da proximidade com o fato é o superior em virtude de sua medida do domínio da organização. Logo, a teoria de Roxin caracteriza-se pela fungibilidade do autor imediato (ou executor), não sendo necessário nem mesmo que o autor mediato (homem de trás) o conheça; pelo domínio da organização por parte dos autores das ordens (homem de trás ou autor mediato); e pela atuação do aparato de poder à margem do Direito ou expressamente contra as normas jurídicas, embora alguns autores afirmem que a desvinculação do Direito não constitui uma condição nem suficiente nem necessária do domínio por organização (AMBOS, 2002, p. 72) Ademais, o domínio por organização pode apresentar-se através de estruturas de poder de organização estatal (v.g. sistema nazista) ou de estrutura de poder de organização não estatal (v.g. cartéis do narcotráfico). 6. Pressupostos do domínio por organização Em seu artigo O domínio por organização como forma independente de autoria mediata, Roxin (2009) aponta quatro fatores sobre os quais se pode atribuir o domínio do fato ao homem de trás, quais sejam: 1) Poder de mando Autor mediato somente pode ser quem tem um poder de mando dentro de uma organização conduzida rigorosamente e o exerce para produzir realizações típicas, mesmo quando ele próprio age com base em uma instrução de um superior. 2) Desvinculação do direito pelo aparato de poder o aparato de poder não precisa ter se desvinculado do direito em todos os aspectos, senão apenas no marco dos tipos penais realizados por ele, bastando a consideração da conduta como ilícita pela ordem jurídica atual. 3) A fungibilidade do executor direto a possibilidade de substituição de qualquer indivíduo que colabora na execução da conduta delitiva do aparato organizado é necessária e suficiente para transferir ao homem de trás o domínio do fato. 4) A disposição essencialmente elevada dos executores ao fato aquele que num aparato organizado de poder desvinculado do direito executa o último ato de preenchimento do tipo é diferente de um autor isolado em si mesmo, pois está sujeito a inúmeras influências, que o tornam mais disposto ao fato que outro potencial delinquente e aumentam a probabilidade do resultado por meio de uma ordem e contribuem com o domínio do fato pelo homem de trás. - nº 17 setembro/dezembro de

19 7. Superação das críticas à teoria do domínio por organização Embora seja uma construção teórica robusta, a ampliação do conceito de autoria mediata em virtude da noção de domínio por organização desenvolvida por Roxin (2009) é alvo de críticas de alguns autores que sugerem soluções diversas para tais casos, como a coautoria, 1 a instigação 2 ou, até mesmo, a autoria intelectual. Em 2009, Roxin respondeu aos defensores da aplicação da coautoria e da indução para os casos de domínio por organização. O autor argumenta que a alegada impossibilidade de um autor mediato atrás de um autor plenamente capaz e responsável pela ação ilícita é uma objeção tentadora. Contudo, ela se baseia em três falhas que levam a uma fundamentação convincente da autoria mediata. Em primeiro lugar, o verdadeiro instrumento não é o executor da conduta típica, mas o próprio aparato organizado de poder, isto é, o domínio por organização não pressupõe nenhum domínio da conduta típica, senão apenas o domínio do resultado típico, alcançado através do controle sobre a estrutura de poder. Segundo, o executor e o homem de trás possuem formas diferentes de domínio do fato, que não se excluem mutuamente, ou seja, o domínio da ação do executor e o domínio da vontade do homem de trás se fundem em pressupostos próprios, quais sejam, o domínio da ação e domínio da organização. E terceiro, no caso concreto de condução da organização, o domínio do fato do homem de trás baseia-se em que por meio de uma ordem sua, através do aparato existente, ele pode causar o resultado com a maior segurança, como no próprio caso de domínio por erro e por coação, reconhecidos como casos de autoria mediata. No mesmo artigo, Roxin (2009) rechaça a aplicação da coautoria nos casos de domínio por organização, alegando que aquela exige resolução comum, execução conjunta do fato e estrutura horizontal da ação. Enquanto nos casos de domínio por organização prevalece a estrutura vertical da ação, característica da autoria mediata, sendo que os autores mediatos e imediatos não precisam sequer se conhecer, não acordam nada conjuntamente, não têm decisões de igual importância e não dividem as tarefas ou o domínio funcional do fato. Para refutar a possibilidade da indução, Roxin (2009) afirma que a certeza da realização do fato é muito maior para o homem de trás do que seria para o indutor. Para ele, a fungibilidade é evidente nos casos dos soldados nazistas e dos soldados da fronteira. Na indução, com a negativa do induzido, haveria o fracasso do plano ou sua realização de maneira diferente da idealizada. 1 GÜNTHER Jakobs (apud AMBOS, 2002, p. 53) defende a aplicação do conceito de coautoria para a solução de casos tais. 2 HERZBERG, Rotsch e ZACZYK (apud ROXIN, 2009, p. 73) defendem a aplicação da instigação. - nº 17 setembro/dezembro de

20 Quanto à crítica dos que defendem a aplicação do conceito de autoria intelectual para a solução dos casos de domínio por organização, consideramos que não há grandes dificuldades, devido à similaridade entre os fundamentos da autoria intelectual e da autoria mediata em virtude do domínio de aparatos de poder organizados. Por fim, em resposta àqueles que, como Jakobs, questionam em que altura da hierarquia deve se situar o homem de trás para ser considerado autor mediato, Roxin (2009) afirma que é autor mediato todo aquele que transmite ordem autônoma para perpetração do delito. 8. Do recorte teórico à aplicação Uma vez expostos os fundamentos da ampliação do conceito de autoria mediata através do domínio por organização, bem como as críticas formuladas pela doutrina e sua superação, cumpre-nos apresentar uma possibilidade de aplicação da teoria em análise. Para tanto, recorremos à discussão sobre a responsabilidade jurídico-penal dos autores nas organizações criminosas. Observamos que uma vez concretizados os crimes planejados, os membros da organização respondem por cada ato criminoso cometido, distinguindo-se as figuras do concurso de pessoas, respondendo de forma autônoma pelo crime de associação criminosa. Dedicaremos nossa atenção à análise dos fundamentos da responsabilidade jurídico-penal do autor de trás da organização criminosa sob a perspectiva do domínio por organização, causa da ampliação do conceito de autoria mediata estudado até aqui. Passamos, agora, à análise da aplicação da teoria do domínio por organização como solução para a responsabilização do chefe da organização criminosa, ou seja, daquele que detém o poder de ordem e comando sobre seus subordinados, determinando o cometimento de crimes do interesse da organização, sem se envolver na execução. Na esteira do pensamento de Figueiredo Dias (1999) há alguns elementos necessários para a configuração desta espécie de autoria mediata. Primeiramente, só é possível este tipo de raciocínio em organizações ou centros de poder que, dotados de sólida estrutura hierárquica, fundada em rígida disciplina interna, passam a dispor de um modus operandi próprio, quase automático, sendo certo que, desta forma, muitos de seus membros tornam-se meros instrumentos. Ainda é necessário que tal estrutura se perfaça como unidade funcional, subjugando a existência individual de seus integrantes. A sua hierarquia passa a consubstanciar-se em instrumento serviente às decisões tomadas por sua cúpula. A própria organização torna-se meio eficaz para perpetração dos objetivos criminosos acordados por seus superiores. Os executores dos delitos perdem o caráter personalista, necessário à configuração da autoria imediata. - nº 17 setembro/dezembro de

21 Inclusive, em tais situações, o domínio do fato encontra-se mais presente nas mãos do homem de trás do que nas situações comumente classificadas neste âmbito de autoria, pois o instrumento aqui utilizado possui plena noção daquilo de que foi encarregado, reduzindo-se por demais as possibilidades de não realização do delito. Assim, afigura-se mais adequado o tratamento desta hipótese dentro dos limites da autoria mediata pelo domínio da organização. Por exemplo, nos cartéis do narcotráfico, não é necessário que a cúpula da organização expressamente determine a todo o momento a realização das condutas descritas no art. 33 da Lei /2006 (Lei de Drogas). Tal ordem está implícita na razão de ser do grupo criminoso, havendo não só a anuência como o favorecimento por parte dos detentores do poder de comando para sua realização. Mesmo que a iniciativa aparentemente seja de um subordinado, este a tem sob os auspícios da organização que se sobrepõem à figura do executor, servindo este como meio eficaz para a perpetração do objetivo criminoso primeiro, acordado por seus dirigentes. Por fim, não vislumbramos a possibilidade de atribuir-se responsabilidade penal, utilizando-se da mesma teoria, em casos de crimes associados, como eventuais homicídios, a não ser que a cúpula dirigente os tenha expressamente ordenado. 9. Considerações finais No decorrer deste trabalho restou claro que a Teoria do Domínio Final do Fato aparece como uma síntese das teorias anteriores, visando oferecer maior coerência e justiça à conceituação de autor e partícipe. Vimos também que, desde Welzel, a noção de domínio do fato foi objeto de inúmeras e distintas formulações, bem como de críticas. Isso se deve à natureza aberta e indeterminada do conceito, que em última análise permite a sua adaptação aos casos concretos verificados através do procedimento discursivo-descritivo e dos princípios reguladores informativos da teoria. Conforme a fundamentação lançada ao longo deste trabalho, podemos afirmar que a ampliação do conceito de autoria mediata através da ideia de domínio por organização para a responsabilização jurídico-penal dos autores de trás, sejam eles integrantes de aparatos organizados de poder estatais (v.g. regime nazista) ou paraestatais (v.g. organizações criminosas como os cartéis do narcotráfico), demonstra o dinamismo inerente à ciência jurídica na busca pela adaptação ao desenvolvimento da sociedade e pela solução dos problemas advindos das diferentes interações sociais (lícitas ou ilícitas). - nº 17 setembro/dezembro de

22 Evidenciamos aqui nossa opinião concordante com a tese construída por Roxin e defendemos a possibilidade de responsabilização penal dos autores de trás nas organizações criminosas pela aplicação do conceito de autoria mediata pelo domínio da organização, eis que, salvo melhor juízo, essa parece a solução doutrinária mais robusta. Por fim, lamentamos a existência de pouquíssimos julgados dos tribunais pátrios sobre a matéria, o que restringiu nossa análise a perspectiva meramente histórico-teórica. Referências bibliográficas Ambos, Kai. Domínio do fato pelo domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. Revista Brasileira de Ciências, São Paulo: RT, vol. 37, ano 10, jan.-mar Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. Dotti, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, Ferraz, Esther de Figueiredo. A co-delinquência no direito penal brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, Figueiredo Dias, Jorge de. Autoría y participación en el dominio de la criminalidad in: organizada: el dominio de la organizacion. In: Olivé, Juan Carlos Ferré; Borrallo, Enrique Anarte (ed.). Delincuencia organizada Aspectos penales, procesales y criminológicos. Huelva: Universidad de Huelva, Greco, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. 1. Habermas, Jünger. Facticidad y validez: sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho em términos de teoría del discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. 3. ed. Madrid: Trotta, Jesus, Damásio E. de. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. São Paulo: Saraiva, Direito penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. Mirabete, Júlio F. Manual de direito penal: parte geral. 23. ed. São Paulo: RT, v. 1.. Manual de direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, v. I. Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, nº 17 setembro/dezembro de

23 Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, Roxin, Claus. Sobre la autoria y participación en el derecho penal. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. Buenos Aires: Ediciones Pannedile, O domínio por organização como forma independente de autoria mediata. Revista Eletrônica Acadêmica de Direito Law E-journal Panóptica, ano 3, n. 17, nov SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. O domínio por organização na dogmática penal brasileira do concurso de pessoas. Direito em Revista, v. 3, n. 18, ano WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, nº 17 setembro/dezembro de