N/Referência: P.º C.P. 19/2016 STJSR-CC Data de homologação:

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 44/ CC /2017 N/Referência: P.º C.P. 19/2016 STJSR-CC Data de homologação: Consulente: Departamento de Gestão e Apoio Técnico-Jurídico aos Serviços de Registo - Setor Técnico-Jurídico dos Serviços de Registo. Assunto: Palavras-chave: Transferência de edificabilidade Artigo 21.º, n.º 3, da Lei de Bases Gerais da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo (Lei n.º 31/2014, de 30 de maio). Transferência de edificabilidade Registo. PARECER Relatório A Diretora Municipal de Ambiente, Planeamento e Gestão do Território da Câmara Municipal de. solicitou ao IRN, I.P. a emissão de parecer/norma(lização) sobre o regime registal da transferência de edificabilidade prevista na Lei de Bases Gerais da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo (Lei n.º 31/2014, de 30 de maio) em face do disposto no artigo 21.º, n.º 3, da referida Lei, conjugado com a alínea u) do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Registo Predial (CRP); e em virtude das atribuições do IRN, I.P. previstas no artigo 3.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 148/2012, de 12 de julho 1 e das competências do Conselho Diretivo, no âmbito da orientação e gestão do IRN, IP., referidas no artigo 5.º, n.º 2, alínea j), do mesmo Decreto-Lei 2 quer no que se refere à previsão geral da Lei e sua execução, mas em especial no que se refere ao caso concreto previsto pelo Município de... na proposta de PDM de... Considerando-se que a transferência de edificabilidade, nos moldes em que se encontra estabelecida nos nºs 1 e 2 do artigo 21.º da LBPPSOTU, bem como a sua sujeição a registo (21.º, n.º 3), constituem uma novidade legislativa e que é solicitada a emissão de parecer quanto à situação concreta da transferência de edificabilidade prevista na proposta de PDM de..., propôs-se a apreciação das referidas questões pelo Conselho Consultivo. 1 b) Dirigir, coordenar, apoiar, avaliar e fiscalizar a atividade das conservatórias e proceder à uniformização de normas e técnicas relativas à atividade dos registos assegurando o respetivo cumprimento. 2 j) Emitir instruções gerais com carácter vinculativo para os serviços desconcentrados. 1/9

2 Pronúncia 1. De acordo com a doutrina, uma lei de bases é uma lei reforçada na medida em que os decretos-leis e os decretos legislativos regionais de desenvolvimento têm de se mover no âmbito preceptivo das bases, isto é, de se conter nos seus parâmetros [cfr. artigo 112.º, n.º 2, artigo 198.º, n. º 1, alínea c), e artigo 227.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa (Constituição)] É uma lei reforçada de existência facultativa, com objeto idêntico ao das leis que vinculam e que determina o seu conteúdo, ou seja, que contém os princípios ou as linhas normativas a adotar pelos decretos de desenvolvimento. Há, assim, uma subordinação destes decretos às correspondentes leis Para GOMES CANOTILHO, as leis de bases são leis consagradoras dos princípios vetores ou das bases gerais de um regime jurídico, deixando a cargo do executivo o desenvolvimento desses princípios ou bases Embora a Constituição não defina bases gerais, parece que tal equivalerá à consagração das opções político-legislativas fundamentais, deixando-se (ou podendo deixar-se) ao Governo e às assembleias legislativas regionais a definição concreta dos regimes jurídicos gerais; 1.4. Deste modo, assegura-se a intervenção legislativa primária da Assembleia da República e permite-se ao Governo (e assembleias legislativas regionais) legislar sobre a mesma matéria, uma vez fixadas as bases gerais. Convocando GOMES CANOTILHO, sob um ponto de vista material, as leis de bases constituem diretivas e limites dos decretos-leis e dos decretos legislativos de desenvolvimento: diretivas, porque definem os parâmetros materiais, isto é, os princípios e os critérios a que o Governo e as assembleias legislativas regionais devem sujeitarse no desenvolvimento das referidas leis; limites, porque o desenvolvimento pelo Governo e pelas assembleias legislativas regionais das leis de bases deve manter-se dentro das normas fixadas nas bases da Assembleia da República Existem, pois, matérias em que a própria Constituição define a reserva absoluta ou relativa de competência legislativa da Assembleia da República através de bases ou bases gerais [cfr. artigo 164.º, alínea d), 2.ª parte, e alínea i); e artigo 165.º, n.º 1, alíneas f), g), n), t), u) e z)]. 3 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo V, 4.ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 386 e ss. 4 J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª Ed., Coimbra: Almedina, 2003, pp. 752 e ss. Sobre os atos legislativos de bases e de desenvolvimento vide ainda JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, Volume II, 4.ª Ed., Coimbra: Almedina, 2011, pp e ss. 2/9

3 1.6. Precisamente, nos termos do disposto nos artigos 161.º, n.º 1, alínea c), e 165.º, n.º 1, alínea z), da Constituição, sendo da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre as bases do ordenamento do território e do urbanismo, surgiu a Lei n.º 31/2014, de 30 de maio, a supracitada Lei de Bases Gerais da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo (doravante, Lei de Bases de Solos) Depois, o Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de março, desenvolveu as bases da política pública de solos, de ordenamento de território e de urbanismo (artigo 1.º) e procedeu à revisão do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial constante do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22/09 (RJIGT de 1999), consagrando o novo RJIGT ou, dito de outro modo, o RJIGT de 2015; 1.8. Em conformidade com o disposto no artigo 112.º, n.º 2, da Constituição, que alude à subordinação às correspondentes leis a que se encontram sujeitos os decretos-leis que desenvolvem as bases gerais dos regimes jurídicos; e com o estatuído no artigo 198.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, o qual dispõe sobre a competência legislativa do governo para fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam. Transferência de edificabilidade na Lei de Bases de Solos 2. Verifiquemos, então, quais são os princípios ou bases gerais relativos à transferência de edificabilidade que consagra a Lei de Bases de Solos Os artigos 20.º e 21.º da Lei de Bases de Solos prescrevem sobre o uso de solo e edificabilidade e a transferência de edificabilidade, respetivamente, dispondo o primeiro artigo sobre o local (planos territoriais de âmbito intermunicipal ou municipal) e o modo (definição de áreas de construção ou aplicação de parâmetros e índices quantitativos e qualitativos de aproveitamento ou edificabilidade) como é definido o uso do solo e sobre a possibilidade de a edificabilidade ser objeto de direitos subjetivos autónomos do solo, nomeadamente para viabilizar a transferência de edificabilidade; 2.2. Em face do disposto no artigo 21.º, os planos territoriais de âmbito intermunicipal ou municipal podem permitir que a edificabilidade por eles atribuída a um lote ou a uma parcela de terreno seja transferida para outros lotes ou parcelas, regulando a previsão da edificabilidade transferida e definindo os termos e condições em que os valores do direito concreto de construir podem ser utilizados, bem como os mecanismos para a respetiva operacionalização; 2.3. No pressuposto de que os planos territoriais de âmbito intermunicipal ou municipal prossigam, designadamente, as seguintes finalidades: i) conservação da natureza e da biodiversidade; ii) salvaguarda do património natural, cultural ou paisagístico; iii) prevenção ou minimização de riscos coletivos inerentes a acidentes 3/9

4 graves ou catástrofes e de riscos ambientais; iv) reabilitação ou regeneração; v) dotação adequada em infraestruturas, equipamentos, espaços verdes ou outros espaços de utilização coletiva; vi) habitação com fins sociais; e vii) eficiência na utilização dos recursos e eficiência energética Ora, de acordo com o n.º 3 do artigo 21.º, aquela transferência de edificabilidade prevista nos planos territoriais de âmbito intermunicipal ou municipal, deve ser objeto de inscrição no registo predial do lote ou parcela de terreno a que essa edificabilidade estava atribuída, nos termos a definir em legislação específica Assim, o artigo 21.º contém a previsão de uma base genérica sobre a transferência de edificabilidade, a par do reconhecimento expresso constante do n.º 2 do artigo 20.º de que a mesma pode ser objeto de direitos subjetivos autónomos em relação ao direito de propriedade ou outros direitos reais sobre o solo O n.º 3 do artigo 21.º encerra uma reserva de regulamentação posterior do regime da inscrição no registo predial da citada transferência de edificabilidade. Transferência de edificabilidade no RJIGT de Como vimos, em cumprimento do disposto no artigo 81.º da Lei de Bases de Solos, o Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de março, procedeu ao desenvolvimento das bases da política pública de solos, de ordenamento de território e de urbanismo e à revisão do RJIGT Ora, atualmente, encontramos apenas no RJIGT de 2015 a concretização da matéria relativa à transferência de edificabilidade, quando estatui sobre a perequação de benefícios e encargos No artigo 176.º estabelece que os planos territoriais garantem a justa repartição dos benefícios e encargos e a redistribuição das mais-valias fundiárias entre os diversos proprietários, a concretizar nas unidades de execução, devendo prever mecanismos diretos ou indiretos de perequação 7. 5 Onde não consta como finalidade, sinaliza a doutrina, o mecanismo de perequação compensatória de encargos e benefícios, único caso de transferência de edificabilidade anteriormente previsto na lei [cfr. artigos 135.º a 140.º do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial constante do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22/09 (RJIGT de 1999)]. Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, CARLOS LOBO, HENRIQUE SOUSA ANTUNES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, JOÃO MIRANDA, CLÁUDIO MONTEIRO, e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Primeiro Comentário à Lei de Bases Gerais da Política Pública de Solos de Ordenamento do Território e do Urbanismo, Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 2, junho de 2014, in 6 Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, CARLOS LOBO, HENRIQUE SOUSA ANTUNES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, JOÃO MIRANDA, CLÁUDIO MONTEIRO, e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Primeiro Comentário à Lei de Bases Gerais da Política Pública de Solos de Ordenamento do Território e do Urbanismo, Revista Eletrónica de Direito Público, cit. 7 Cfr. artigo 64.º da Lei de Bases de Solos. 4/9

5 3.3. Um dos mecanismos de perequação de benefícios que os municípios podem utilizar é o do estabelecimento da edificabilidade média do plano ou direito abstrato de construção [artigo 177.º, n.º 1, a)] Expendendo, a edificabilidade abstrata a atribuir a cada proprietário é expressa em metros quadrados de área de construção e corresponde ao produto da edificabilidade média prevista no plano pela área total de terreno detida inicialmente por cada proprietário. O direito concreto de construção corresponde à edificabilidade específica de cada parcela ou lote, expressa em metros quadrados e resultante da licença ou apresentação de comunicação prévia de controlo prévio de operações urbanísticas, em conformidade com os índices e parâmetros urbanísticos estabelecidos no plano. O valor dos benefícios atribuídos a cada proprietário é o resultado da diferença entre a edificabilidade abstrata e o direito concreto de construção que lhe é atribuído; 3.5. Sempre que o direito concreto de construção do proprietário for inferior à sua edificabilidade abstrata, o proprietário deve receber uma compensação. Mas se o direito concreto de construção do proprietário for superior à sua edificabilidade abstrata, o proprietário deve compensar a área de construção correspondente a essa diferença (artigo 178.º, nºs 5 e 6); 3.6. E, prescreve o artigo 179.º, que a compensação pode ser objeto de contratos de compra e venda de edificabilidade entre os proprietários ou entre estes e a câmara municipal e que as transações efetuadas estão sujeitas a inscrição no registo predial Neste mecanismo de perequação é a edificabilidade, em si mesma, prevista no plano, que é objeto de transação. Portanto, os proprietários que, de acordo com as disposições do plano, possam construir acima da edificabilidade média, podem adquirir o excesso a essa potencialidade àqueles que, igualmente nos termos do Para maiores desenvolvimentos, vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial comentado, Coimbra: Almedina, 2017, pp. 490 e ss. 8 FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Op. cit., p. 502, explica que o mecanismo a que se refere a alínea a) do artigo 177.º parte da definição de três conceitos distintos: o de edificabilidade aquilo que o plano permite concretamente para cada zona; o de direito abstrato de construção que corresponde a uma edificabilidade média definida pelo plano e que é igual para todos, isto é, que corresponde àquilo a que todos têm direito; e o de direito concreto de construção que resulta dos atos de licenciamento e que difere em função da edificabilidade prevista no plano. 9 Artigo 179.º (Compra e venda de edificabilidade) 1 - A compensação prevista nos n.ºs 5 e 6 do artigo anterior pode ser objeto de contratos de compra e venda de edificabilidade entre os proprietários ou entre estes e a câmara municipal. 2 - A compra e venda de edificabilidade pode assumir a forma de créditos de edificabilidade. 3 - As transações efetuadas ao abrigo do presente artigo são realizadas nos termos do regulamento do plano, devem ser obrigatoriamente comunicadas à câmara municipal e estão sujeitas a inscrição no registo predial. 5/9

6 plano, disponham de um direito concreto de construção inferior à mesma, devendo as transações efetuadas ser obrigatoriamente comunicadas à câmara municipal e sujeitas a inscrição no registo predial Na vigência do RJIGT de 1999, consolidou-se a sujeição a registo predial da transferência de edificabilidade que se enquadrasse na previsão do artigo 140.º 11. Considerando que a norma atual (artigo 179.º) prevê também a registabilidade da compra e venda de edificabilidade, quer esta se efetue entre proprietários, quer esta se faça entre estes e a câmara municipal, não se vê razão para alteração do entendimento então firmado, tendo por base a disposição contida no artigo 2.º, n.º 1, alínea u), do CRP, que determina estarem sujeitos a registo quaisquer outras restrições ao direito de propriedade, quaisquer outros encargos e quaisquer outros factos sujeitos por lei a registo Por conseguinte, sobre a registabilidade da transferência da edificabilidade já se pronunciou o Conselho Consultivo (anterior Conselho Técnico) nos Processos R.P. 12/2008 SJC-CT e C.P. 17/2009 SJC-CT A Diretora Municipal de Ambiente, Planeamento e Gestão do Território da Câmara Municipal de... solicitou ao IRN, I.P. a emissão de parecer sobre o regime registal da transferência de edificabilidade previsto pelo Município, concretamente, na sua proposta de Plano Diretor Municipal A natureza jurídica dos planos municipais de ordenamento do território, enquanto planos que produzem efeitos jurídicos e imediatos em face dos particulares (artigo 46.º, n.º 2, da Lei de Bases de Solos e artigos 2.º, n.º 5, alínea a), e 3.º, n.º 2, do RJIGT de 2015), designadamente dos planos diretores municipais, é questão dogmática a que a doutrina procura dar resposta, na medida em que as suas prescrições influenciam decisivamente o conteúdo do direito de propriedade do solo, a despeito de o artigo 69.º, n.º 1, do RJIGT de enunciar que os planos intermunicipais e municipais são instrumentos de natureza regulamentar FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Op. cit., p Artigo 140.º (Compra e venda do índice médio de utilização), revogado pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio 1 - Em alternativa às medidas de compensação estabelecidas nos n.ºs 6 e 7 do artigo anterior, o plano poderá ainda optar por permitir que os proprietários que, de acordo com as disposições do mesmo, possam construir acima da edificabilidade média adquiram o excesso a essa potencialidade àqueles que, igualmente nos termos do plano, disponham de um direito concreto de construção inferior à mesma. 2 - As transações efetuadas ao abrigo desta disposição são obrigatoriamente comunicadas à câmara municipal e estão sujeitas a inscrição no registo predial. 12 Disponíveis em 13 Também o RJIGT de 1999 o determinava. 14 Cfr. FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra: Almedina, pp. 602 e ss., obra que seguiremos na análise deste tema. 6/9

7 4.2. As posições doutrinárias dividem-se entre os que consideram o plano como ato administrativo individual e concreto ou como um ato administrativo geral, em ambas as posições negando-lhe o caráter de norma jurídica; aqueles que vêm no plano um regulamento administrativo, isto é, regras gerais e abstratas; os que defendem a tese de que o plano é um ato complexo ou misto com características de ato administrativo geral e carácter regulamentar; e os que concebem o plano como um instituto sui generis, insuscetível de ser enquadrado nas formas típicas de atuação da Administração Pública Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Administrativo vem asseverando, repetidamente, que os planos municipais de ordenamento do território têm a natureza de regulamento administrativo, consubstanciando normas jurídicas gerais e abstratas Para ALVES CORREIA, não obstante a complexidade da questão sobre a natureza jurídica dos planos dotados de eficácia plurisubjetiva, o plano municipal, na sua parte regulamentar [cfr. artigo 97.º, n.º 1, alínea a), do RJIGT de 2015, no que concerne especificamente ao plano diretor municipal], define preceitos jurídicos criados ex novo sobre o conteúdo do direito de propriedade do solo, e, portanto, tem uma natureza essencialmente normativa. No entanto, aceita a consideração dos planos dotados de eficácia plurisubjetiva como atos administrativos gerais ao constatar, por um lado, que as disposições do plano definem o estatuto jurídico de uma coisa concreta ( os terrenos incluídos nas diferentes zonas ), faltando-lhes o carácter de abstração da própria norma jurídica, mas, que, por outro lado, contêm a generalidade ( o estatuto jurídico dos terrenos aplica-se não apenas aos titulares de direitos reais no momento da entrada em vigor das disposições do plano, mas ainda a todos aqueles que os venham a adquirir no futuro ), que é uma característica tradicional da norma jurídica; Conclui, assim, que tanto a tese que atribui natureza materialmente regulamentar às correspondentes disposições dos planos direta e imediatamente vinculativos dos particulares, como as que as considera como atos administrativos gerais de conteúdo normativo, preceptivo ou conformativo se apresentam idóneas para traduzir a índole jurisgénica daquela espécie de planos Independentemente da posição doutrinária que se defenda acerca da natureza jurídica do plano diretor municipal, parece-nos certo que o plano, seja ato administrativo geral de conteúdo normativo ou regulamento administrativo, per se, não constitui título para registo pelo que o seu conteúdo não será objeto de análise pelo conservador antes o são os instrumentos que o concretizam e que titulam as operações de transformação fundiária resultantes de loteamento, de estruturação de compropriedade e de reparcelamento e a certidão do plano de pormenor que se enquadre no artigo 108.º do RJIGT de 2015, documentos estes que serão apreciados pelo conservador aquando de um concreto pedido de registo. 15 Cfr. Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2017, de , Proc. n.º 6592/11.1TBALM.L1.S1; Acórdão de , no Proc. n.º 696/02; Acórdão de , no Proc. n.º 41443; Acórdão de , no Proc. n.º 35829, entre outros. 7/9

8 4.6. Nestes termos, pretendendo-se a emissão de parecer vinculativo sobre o regime registal da transferência de edificabilidade previsto na proposta de Plano Diretor Municipal do Município de..., a) importa, primo, realçar o que ficou dito no Processo C.P. 24/2013 STJ-CC: [...] de acordo com o artigo 75º-A/1 do Código de Registo Predial (CRP), a entidade competente para o ato de registo é o conservador, pelo que a este pertence a apreciação e a decisão do caso concreto, a tomar sempre segundo um critério de estrita legalidade (artigo 68.º do CRP), de forma independente, e livre de qualquer ordem ou influência administrativa que não radique em circular interpretativa ou em instrução geral sobre interpretação jurídica de normas e princípios que devam ser aplicados no exercício da atividade. É, por isso, no processo próprio de registo, e através do competente pedido, que os interessados hão de suscitar, pela primeira vez, um juízo de viabilidade do registo, e é ao serviço de registo, através dos seus órgãos, não aos serviços centrais, que, em primeira instância, compete uma resposta para o caso concreto. Em regra, só depois de proferida uma decisão pelo serviço de registo pode o superior hierárquico ser chamado a intervir, ainda assim se desta decisão tiver sido interposto recurso hierárquico, nos termos previstos e regulados nos artigos 140.º e seguintes do CRP, e, portanto, quando o interessado se não conforme com o entendimento (negativo), firmado em sede de qualificação registal. [...]. b) Secundo, salientar que a despeito de o presidente do Conselho Diretivo poder emitir instruções gerais com caráter vinculativo para os serviços desconcentrados, relativas à interpretação do Direito, desde que não colidam, em concreto, com a dita função qualificadora do conservador; Porquanto no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n.º 62/ se assentou que o Director-Geral dos Registos e do Notariado (atual Presidente do Conselho Diretivo) tem, enquanto superior hierárquico dos conservadores dos registos, competência para emitir circulares interpretativas, a estes dirigidas, relativas a questões respeitantes ao exercício da sua atividade vinculada tipicamente registal; E, em consequência, como aí se iniciou por concluir, o poder de direção típico da relação de hierarquia administrativa integra, entre outras, a faculdade de emanar circulares interpretativas, ou seja, instruções gerais, vinculativas, dirigidas aos órgãos, funcionários ou agentes subalternos, acerca do sentido em que devem mediante interpretação ou integração entender as normas ou princípios jurídicos que, no âmbito do exercício das suas funções, lhes caiba aplicar; 16 Disponível em como P /9

9 Assim, sendo decisivo que a interpretação ou integração jurídica de normas e princípios se circunscreva ao Direito que ao conservador caiba aplicar no exercício da sua função ou atividade e, que, no nosso entendimento, cumpra uma necessidade premente, não aconselhamos a sua emissão. ******* Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 31 de agosto de Blandina Maria da Silva Soares, relatora, Maria Madalena Rodrigues Teixeira, António Manuel Fernandes Lopes, Luís Manuel Nunes Martins. Este parecer foi homologado pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em /9