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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Os índios em face à Constituição Federal/88 Sabrina Ferreira Lima A Constituição de 1988 revela um grande esforço da Constituinte no sentido de preordenar um sistema de normas que pudesse efetivamente proteger os direitos e interesses dos índios. Alcançou um nível de proteção inteiramente satisfatório. Deu um largo passo à frente na questão indígena, com vários dispositivos referentes aos índios, nos quais dispõe sobre a propriedade das terras ocupadas pelos índios, a competência da União para legislar sobre populações indígenas, relações das comunidades indígenas com suas terras, preservação de suas línguas, usos, costumes e tradições. No título VIII da CF/88 encontramos a Ordem Social dividida em oito capítulos, sendo um deles, sobre os índios, nos artigos 231 e 232. Artigo 231 "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens." A Constituição vigente foi a que mais se preocupou com a proteção ao indígena, baseada num poderoso "lobby" que valoriza a idéia de homem primitivo, puro e não pervertido pela civilização. Os índios são reconhecidos como comunidade e a maior preocupação é com relação às suas terras. A Constituição garante aos indígenas a posse das terras que tradicionalmente ocupam, mas não as que já ocuparam no passado. Foi por volta de 1910, quando foi criado o SPI (Serviço de Proteção ao Índio) que surgiu a idéia de proteção ao índio. Até então, ele era conhecido como um animal daninho, sem qualquer direito a terras. Tanto que, no Império, as terras ocupadas por eles eram consideradas devolutas, permanecendo assim até a Constituição de 1934, que foi a primeira a dar proteção aos índios. Esse artigo 231 reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios, com o que reconhece a existência de minorias nacionais e institui normas de proteção de sua singularidade étnica especialmente de suas línguas, costumes e usos. A questão da terra se transforma num ponto central dos direitos dos índios, pois para eles, ela tem um valor de sobrevivência física e cultural. Não se amparará o direito dos índios, se não lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles ocupadas,

2 pois, a disputa dessas terras e de sua riqueza constituem o núcleo da questão indígena no Brasil hoje. Essas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União (art.20, XI) e visa preservá-las e manter o vínculo que se acha embutido na norma, cria-se aí, então, uma propriedade reservada, com o fim de garantir os direitos dos índios sobre ela. Por isso, são terras inalienáveis, pois não podem ser alienadas a qualquer título; indisponíveis, não podem ser destinadas a qualquer outra finalidade que não seja para a cultura indígena; e os direitos sobre ela são imprescritíveis (parágrafo 4º ). A Constituição Federal reconhece essas terras como direitos originários que consagram uma relação jurídica fundada no instituto do indigenato, uma velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que deita suas raízes nos primeiros tempos da Colônia, firmando o princípio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas. O indigenato não se confunde com a ocupação. Sendo ele, fonte primária e congênita da posse territorial; é legítimo por si, não depende de legitimação. Já a ocupação é título adquirido, um fato posterior que depende de requisitos que a legitimem. Quanto à União, convém enfatizar que a Constituição não reconhece domínio, ou seja, propriedade em favor dos indígenas, quanto às terras que tradicionalmente ocupam. Os índios podem Ter apenas a posse das terras que são bens da União. Compete à União, demarcar as terras indígenas. Essa demarcação não é título de posse nem de ocupação de terras, ela é constitucionalmente exigida no interesse dos índios para proteger seus direitos sem prejudicá-los. Os direitos dos índios sobre essas terras independem de demarcação. Parágrafo 1º : "São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por ele habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições". 2º: "As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes". Quatro são as condições, todas necessárias e nenhuma suficientemente sozinha, para definir as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: 1 - serem por eles habitadas em caráter permanente; 2 - serem por eles utilizadas para suas atividades produtivas; 3 - serem imprescindíveis a preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar;

3 4 - serem necessários à sua reprodução física e cultural; tudo segundo seus usos, costumes e tradições. A Constituição tem duas cláusulas sobre as terras ocupadas pelos índios: terras habitadas permanentemente pelos índios e terras que se destinam a sua posse permanente. A posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos índios não é a simples posse regulada pelo Direito Civil, não é a posse pelo simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem ânimo de tê-la como própria, e sim, aquela possessio ab origine que no início, para os romanos, estava na consciência do antigo povo como um poder, um senhorio. Podemos dizer que é uma posse como habitat. Quando a CF declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destina à sua posse permanente, não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas uma garantia para o futuro no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre ao seu habitat. Essa posse independe de demarcação e cabe se assegurado pelo órgão federal competente. Completando o conjunto de direitos dos índios, o reconhecimento de seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras que tradicionalmente ocupam. Então os índios possuem o usufruto permanente das terras, ou seja, a eles pertence a exploração das riquezas do solo, rios e lagos. Mas essa exploração tem que ser feita de acordo com as normas de preservação do meio ambiente. É o direito de possuir, porque posse imediata, não a título de propriedade (que cabe à União), mas posse imediata de usufrutuário exclusivo das riquezas referidas. Usufruto este, pleno, intransferível, e compreende o uso e a fruição de minerais, vegetais ou animais. Parágrafo 3º : "O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei". Os recursos hídricos e riquezas minerais pertencem à União (art.176). Aos índios é assegurada a participação na exploração, mas os benefícios não cabem a eles. O aproveitamento os recursos hídricos, potenciais energéticos etc. dependem de autorização do Congresso Nacional. Porém, esta não pode ser concedida sem que antes sejam ouvidas as comunidades indígenas afetadas, o que é um privilégio, pois, quando a União autoriza a exploração de comunidades não indígenas, elas não são consultadas. O julgamento de cada situação concreta, foi imputado ao Congresso Nacional, para equilibrar os direitos e interesses dos índios e a necessidade da prática daquelas atividades, reconhecido que o princípio é o da prevalência dos interesses indígenas, pois a execução de tais atividades, assim como a autorização do Congresso Nacional, só pode ocorrer nas condições específicas estabelecidas em lei (art. 176 Parág. 1º); nem mesmo se admite a

4 atividade garimpeira em cooperativa ou não (art. 174, Parágs. 3º e 4º). Estes parágrafos significam que os garimpeiros ou as cooperativas de garimpeiros, não poderão explorar as riquezas das terras ocupadas pelos índios. Isso se justifica em razão da influência prejudicial que estes exercem sobre os indígenas. Parágrafo 7º: "Não se aplicam às terras indígenas o disposto no art. 174, Parágs.3º e 4º." Parágrafo 5º: " É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou o interesse da Soberania no País, após deliberação do Congresso Nacional, garantindo em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco". Deste parágrafo deriva o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras. Só se a remoção ad referendum do Congresso Nacional e apenas em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco a sua população; ou no interesse de soberania do País, ou seja, os índios não podem ser removidos das terras que tradicionalmente ocupam. Porém, essa proibição não é absoluta, é sujeita à condição formal de consentimento do Congresso Nacional, "a priori" (se for ditada pelo interesse da Soberania Nacional) e "a posteriori" (em caso de catástrofe ou epidemia). Mas se ocorrer a remoção, as tribos retornam logo que possível. Parágrafo 6º: "São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração de riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito á indenização ou a ações contra a União, salvo na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé". Do art. 198, parágrafo 1º da Emenda n 1/69 que se originou a nulidade; "Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação das terras habitadas pelos silvícolas". Neste texto, o preceito é um pouco mais complexo, ou seja, é nulo e de nenhum efeito ato que viole o direito do indígena a determinada área de terras ou que autorize a exploração das riquezas contidas nessa área. Há exceção se o caso for de interesse público da União. Os casos desse interesse dependem de lei complementar a ser editada pelo Congresso Nacional. Assim, a garantia dos índios a determinadas terras e riquezas pode ser esvaziada por um ato público. A exceção final, quanto às benfeitorias, não autoriza ações e pedido de indenização contra os índios, pois não são acionáveis, mas apenas contra a União, a qual cabe velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras por ele ocupadas, que são bens dela. OS DIREITOS DOS ÍNDIOS A designação índios é arbitrária e reflete a política colonialista para melhor denominação desses povos, que originalmente possuíam muitas diferenças entre si.

5 Segundo o Antropólogo Darcy Ribeiro: sociedade indígena é aquela que possui perfil cultural motivado pela conservação de costumes, hábitos etc. que a vinculam a uma tradição pré colombiana. Segundo Sheila Brasileiro, diretora da ANAÍ (associação nacional de ação indigenista) a visão sobre os índios atuais que os identifica com aqueles habitantes não contactados da era pré-colombiana só vem confundir e descaracterizar a visão dos especialistas hoje em dia. Ela afirma que devemos encarar a sociedade indígena como povos que tendo tido contato com a sociedade brasileira, fizeram uma reiterpretação dessa cultura e adaptaram seus costumes a ela e não faz sentido levarmos em conta o modo como os índios dirigiam antigamente sua sociedade. Temos que ver hoje após contato com os civilizados. Códigos: era necessário estabelecer certos códigos de conduta- um direito- para harmonizar a existência de indivíduos e populações e orientar a vida das pessoas. Assim, os índios criaram leis, não escritas mas que bastavam para estabelecer o controle social na aldeia. Relacionados à casamento, filiação, crime, variando de sociedade p/ sociedade. E agora o que há são leis indígenas se adaptando às leis civis da sociedade brasileira. Casamento: tem feições das mais diversas dependendo do grupo que é adotado. Acontece a Poliginia (1 homem para mais de 1 mulher), Poliandria (1mulher p/ + de 1 homem). Família: podem ser nucleares (pais e filhos) e extensas (agregando cognatos e afins) Contato c/ brancos: Nos casos em que é maior o contato com os brancos (os antropólogos não gostam da palavra aculturação, acham preconceituosa) O casamento é um registro civil feito geralmente pelo chefe do posto indígena e obedece à lei civil, assim o índio, como todo cidadão brasileiro, tem direito à pensão, aposentadoria etc. O casamento acontece cedo: entre 13 e 14 anos. Virgindade: quando o índio tira a virgindade de uma índia, ele pode ou não ser obrigado a casar-se com ela, dependendo da sociedade. As índias conhecem inúmeras drogas abortivas e esta prática entre elas é considerada normal. Criança excepcional: caso 1 criança nasça excepcional ou c/ defeitos físicos eles não costumem matá-la a não ser que o grupo esteja comprometido no caso de escassez de recursos. Doença mental: nos casos de doença mental geralmente se acha uma função na tribo p/ o doente. Mulheres viúvas: viúvas, mais velhas têm uma posição especial dento da aldeia, são elas que vão iniciar os rapazes na vida sexual.

6 Guarda dos filhos: com respeito à guarda dos filhos, é de responsabilidade dos pais até que aconteçam os ritos de iniciação, depois que índios e índias são considerados adultos, maduros o suficiente para cuidar de sua subsistência. Divórcio: existe. Crimes: nos crimes contra a vida humana, cada sociedade tem seu costume. A penalidade pode ser o exílio ou a pena de morte para o assassino, decretada e executada pela família da vítima. Drogas: são usadas com liberdade e sempre com moderação, sendo seu uso geralmente restrito aos rituais religiosos. É o caso da jurema, planta alucinógena muito usada. Maconha: se for de costume de seu povo, os índios têm permissão para plantar e fumar maconha, desde que o façam dentro da aldeia. Interações com os civilizados: e os índios, ficam valendo o CC e CP e Estatuto do Índio. Mas quando esse vai de encontro com a CF, é ela que fica valendo!!!! Crimes contra os índios: vale a CF Civilizado atentar contra direitos dos índios: estará sujeito às sanções impostas pela tribo. Sheila Brasileiro salienta que o fato de que a legislação brasileira relativa aos índios é das mais avançadas. Melhores que EUA que só descaracterizam as culturas indígenas. Situação: * de carência alimentar em quase todas as terras indígenas. * educação é deficiente em todas elas devido à precariedade de infra estrutura (poucas salas, falta de material) * assistência à saúde deixa muito a desejar c/ altos índices de mortalidade infantil. Demarcação das terras indígenas: é muito importante: Porque a terra é para o índio um bem sociocultural, sem o qual a vida nas suas sociedades estariam inviabilizadas. Mas também as culturas indígenas e suas terras constituem fonte de riquezas tanto culturais como biológicas, pois eles conhecem mais de 1300 plantas cujos princípios ativos são usados na farmacologia. Com a demarcação, asseguram a preservação da floresta, flora, fauna e rios os quais sem eles estariam ameaçados.

7 Segundo diretor da ANAI a demarcação das terras hoje avança lentamente devido à burocracia e a falta de vontade política. Os processos de demarcação são exigidas inúmeras exigências e o principal entrave é o contraditório que permite aos ocupantes contraargumentarem e pôr em suspeição a propriedade indígena. O que faz com que os processos mais rápidos durem de 3 a 4 anos e podendo se estender por mais 1 década.. Disponível em: Constituicao-Federal-88 Acesso em: 11/05/09.