INTRODUÇÃO À TEORIA DO DIREITO

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1 ADRIAN SGARBI INTRODUÇÃO À TEORIA DO DIREITO Marcial Pons MADRI I BARCELONA I BUENOS AIRES I SÃO PAULO 2013

2 Coleção Filosofia e Direito Direção Jordi Fen-er José Juan Moreso Adrian Sgarbi Introdução à teoria do direito Adtian Sgarbi Capa Nacho Pons Preparação e revisão Ida Gouveia Editoração eletrônica Oficina das Letras Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo Lei 9.610/1998. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Câmam Brasileira do Livro, SP, Brasil Sgarbi, Adrian Introdução à teoria do direito I Adrian S garbi. - São Paulo: Marcial Pons, (Coleção filosofia e direito) ISBN I. Direito - Filosofia 2. Direito - Teoria L Título. li. Série CDU Índices pam catálogo sistemático: I. Direito: Filosofia Adrian Sgarbi MARCIAL PONS EDITORA DO BRASIL LTDA. Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, conj. 64/5, Torre Sul Jardim Paulistano CEP São Paulo-SP 'ii (li) Impresso no Brasil [ ]

3 SUMÁRIO NOTA DO AUTOR... 9 ABREVIATURAS E SIGLAS FIGURAS CAPÍTULO I O DIREITO I. O vocábulo «direito» e o seu entorno A delimitação do significado O problema Vagueza Ambiguidade Conceitos essencialmente controvertidos Emotividade li. Normas, sociedade, interação III. Normatividade jurídica IV. As instituições e o Estado V. Sociedades sem Estado e a existência do direito VI. Pluralismo jurídico e o monopólio da violência física VII. (Algumas) funções do direito Para seguir estudando... 50

4 18 ADRIAN SOARBI CAPÍTULO II NORMA JURÍDICA I. As mensagens normativas Uso prescritivo da linguagem Textos normativos e normas Delimitação dos sentidos de «lei» A composição formal das normas jurídicas II. Ontologia, normas e proposições Ontologia das normas Tipos de normas jurídicas Normas de conduta (ou primárias) Normas que impõem obrigações de fazer algo ou alguma coisa Normas que proíbem Normas que permitem Conceito de omissão e normas que estabelecem a obrigação de omitir Normas de estmtura (ou secundárias) Normas de modificação Normas sobre a produção de normas Regras de competência Regras de exercício Regras de finalidade Normas sobre a eliminação de normas Normas «sobre interpretação» e «normas interpretativas» Normas sobre a interpretação Normas interpretativas Normas sobre a aplicação de normas Normas que estabelecem sanções Proposições jurídicas e falácia naturalista... 75

5 SUMÁmo 19 III. Os princípios jurídicos Muitos sentidos para «princípio» Princípios a partir do direito vigente Princípios como «princípios gerais do direito» Princípios como «fundamento» Princípios como «razões de decisão» Princípios explícitos e princípios implícitos Identificação dos princípios Princípios identificados pelo legislador Princípios identificados pela doutrina Princípios identificados pela jurisprudência Distinção forte e fraca entre princípios e regras Principais campos operativos dos princípios No campo da «produção de normas» No campo da «interpretação das disposições normativas» Na «integração do conjunto normativo» IV. Predicados comuns às normas jurídicas Eficácia Eficácia como «eficácia jurídica» Eficácia como «eficácia sociológica» Efetividade Validade Justiça Eficiência Para seguir estudando CAPÍTULO III ORDENAMENTO JURÍDICO I. Conjunto normativo li. Unitário Constituição originária

6 20 ADRIAN SOAREI 2. Problema da existência Problema da identidade Ordenamento jurídico e sistemas jurídicos Cadeias nonnativas Sistemas estáticos e dinâmicos Sistema normativo estático Sistema normativo dinâmico Critérios mistos Problema da estrutura Relações de coordenação Relações de subordinação Irregularidades Elementos do conjunto normativo Problema do conteúdo li!. Pleno Identificação e classes de lacunas O dogma da plenitude Teoria do espaço jurídico vazio Teoria da norma geral exclusiva Teoria da capacidade de expansão do direito Integração de lacunas Lacunas e interpretação Técnicas de solução das lacunas A técnica da analogia legis A técnica da analogia iuris A técnica da interpretação extensiva IV. Coerente Antinomias Requisitos para haver antinomia Pertencimento à mesma ordem jurídica

7 SUMÁRIO Incompatibilidade Campos de aplicação coincidentes Extensão dos conflitos Conflitos de 1.0 e de 2. 0 graus Critérios de solução de antinomias Antinomias de 1.0 grau Critério da hierarquia Critério cronológico Critério da especialidade Antinomias de 2. 0 grau Conflito entre os critérios hierárquico e o cronológico Conflito entre os critérios hierárquico e o da especialidade Conflito entre os critérios cronológico e o da especialidade Antinomia de princípios A técnica da ponderação e suas fases Ponderação e subsunção frente a frente Para seguir estudando CAPÍTULO IV LÉXICO. OS CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS Sujeitos de direito Pessoas físicas e jurídicas Pessoas jurídicas segundo Kelsen H. Relação jurídica IH. Direitos subjetivos Teoria de Kelsen Teoria de Hohfeld O modelo Situações vantajosas e desvantajosas

8 22 ADRlAN SOAREI IV. Dever jurídico V. Ilícito VII. Responsabilidade jurídica VIII. Sanção Teoria tradicional Oposições à teoria tradicional Oposição ontológica Oposição metodológica Algumas classificações a respeito das sanções Sanção, coercibilidade, coatividade Os componentes das sanções Sanções e nulidades Nulidade como mecanismo de modificação jurídica Tipos de atos anulatórios Para seguir estudando CAPÍTULO V VIGÊNCIA, APLICABILIDADE E APLICAÇÃO DE NORMAS I. O conhecimento das «leis» li. A «publicidade das leis» Publicação como divulgação formal A presunção do «conhecimento das leis» Obediência a partir do conhecimento das normas Obediência a partir da divulgação das normas Obediência a partir da produção das normas Solução dogmática do caso brasileiro III. Norma e tempo Vigência das normas Vacatia legis O término da vigência das normas Revogação

9 SUMÁRIO Tipologia Revogação expressa Revogação tácita Revogação implícita (ou por inteira regulação da matéria) Revogação expressa, tácita e implícita frente a frente Repercussões «malogradas» e repercussões «triunfantes» Êxito do ato revogador Malogro do ato revogador Propagação do ato revogador O problema da repristinação Fim do prazo ou ocorrência de circunstância (as «leis temporárias» e «vigor» normativo) Anulação Validade, existência, vigência, anulação, revogação: notas de confronto Patologia nos documentos normativos publicados IV. Os deveres básicos dos juízes Resolver «casos» Fundamentar suas decisões O raciocínio jurídico Motivação «do direito» e a motivação «dos fatos» Motivação «do direito» Motivação «dos fatos» Dois limites à questão probatória Falhas probatórias Problemas na motivação «do direito» e problemas na motivação «dos fatos» A justificação interna e externa do raciocínio O que é justificar?

10 24 ADRIAN SOAREI O que se justifica? Justificação interna e justificação externa O direito que o juiz conhece e o direito que o juiz não conhece Aplicar o direito Aplicabilidade e aplicação de normas Interpretação, aplicabilidade, aplicação «Ser aplicável» Normas válidas e não-aplicáveis Normas simplesmente aplicáveis Duas formas históricas de aplicar normas Teoria da subsunção Teoria da concretização sucessiva Para seguir estudando CAPÍTULO VI INTERPRETAÇÃO JURÍDICA I. O que é interpretar? «Interpretar» (atividade e produto) Teorias sobre a atividade interpretativa Teoria «cognitiva» Teoria «cética» Teoria «conciliadora» O que se interpreta? Quem interpreta? IV. Como se interpreta? Argumentos interpretativos Interpretação gramatical Noção geral Condições para o seu uso Argumentos pertinentes à técnica Argumento do «significado literal»

11 SUMÁRIO Argumento do «significado comum» Argumento do «significado técnico» Interpretação histórica Noção geral.... ; Condições para o seu uso Argumentos pertinentes à técnica Argumento «psicológico» Argumento do «precedente» Argumento da «interpretação evolutiva» Interpretação sistemática Noção geral Condições para o seu uso Argumentos pertinentes à técnica Argumento da «harmonização contextual» Argumento da «plenitude» Argumento dos «princípios gerais do direito» Argumento da «coerência» Argumento «lógico-conceitual» Argumento a contrario Argumento afortiori O argumento da «redução ao absurdo» (apagógico) Argumento «analógico» Interpretação teleológica Noção geral Condições para o seu uso Argumentos pertinentes à técnica Argumento de «equidade» Argumento dos «fins» Argumento da «não-redundância» Argumento da «natureza das coisas»

12 26 ADRIAN SOARBI 6. As técnicas interpretativas e os resultados possíveis V. Falácias argumentativas Falácias de relevância Falácia ad verecundiam (apelo à autoridade) Falácia ad baculum (recurso à força) Falácia ad hominem (argumento dirigido contra o homem) ,4 Falácia ad ignorantiam (argumento pela ignorância) Falácia ad misericordiam (apelo à misericórdia) Falácia ad ferrarem (apelo às consequências) Falácia da «generalização apressada» Falácia da «causa falsa» Falácia da petitio principii (circularidade) Falácia da «pergunta complexa» Falácias semânticas Falácia do equívoco Falácia da ênfase Falácia da anfibologia Falácia de composição Falácia de divisão VI. Limites da atividade interpretativa Uso das palavras Definições legais Doutrina Jurisprudência Condições do uso das palavras Restrições formais A distribuição da fala A neutralização do discutido As presunções legais As presunções indiciárias

13 SUMÁRIO As ficções jurídicas Restrições substanciais Os postulados de Paul Grice As condições do discurso de Aulis Aamio A correção do discurso prático de Robert Alexy Fundamentação racional do discurso jurídico O discurso jurídico como «um caso especial» As diretivas interpretativas Diretivas de primeiro grau Diretivas de segundo grau Plausibilidade do uso «Prova», «provar p», «está provado que p» A regulação normativa da prova Meios de prova Finalidade da prova O ônus de provar Algumas regras de prova jurídica VII. (Síntese) A determinação do sentido Para seguir estudando CAPITULO VII A AVALIAÇÃO ÉTICO-POLÍTICA DO DIREITO I. A questão da normatividade li. O «direito natural» e suas teorias O direito natural na antiguidade O direito natural na Idade Média O direito natural no tempo da secularização Direito natural revigorado (neojusnaturalismo) III. A adesão moral ao direito IV. As três teses «centrais» do positivismo jurídico V. Funcionamento, aceitação e estabilidade dos ordenamentos jurídicos.. 350

14 28 ADRIAN SGARBI 1. Funcionamento Aceitação Estabilidade VI. Obrigatoriedade <<jurídica», obrigatoriedade «moral» e obrigatoriedade «política» do direito Conexão justificativa, conexão identificadora, conexão axiológica «Distinguir» e «separar». O diálogo entre direito, moral e política Para seguir estudando GLOSSÁRIO..., BIBLIOGRAFIA