O ÔNUS PROBATÓRIO NO CÓDIGO DE 1973

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1 O ÔNUS PROBATÓRIO NO CÓDIGO DE 1973 Arnaldo de A. Machado Júnior, advogado, especialista em direito processual civil pela Fanese, Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco, professor do curso de graduação em direito na Fase e Fanese, professor do curso de pós-graduação em direito civil e processo civil na Unit, membro do Conselho Seccional da OAB/SE e presidente da Comissão de Acompanhamento Legislativo da OAB/SE. Adriana Bonfim Rodrigues, acadêmica do curso de Direito da Fanese e monitora das disciplinas de processo civil I e II. SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Direito de Acesso à Justiça. 3. Distribuição do Ônus da Prova: características gerais O Modelo Clássico Adotado no Código de Processo Civil de Conclusão. 5. Referências Bibliográficas 1. INTRODUÇÃO A partir do movimento de constitucionalização do processo civil, a ciência processual passou a girar em torno da necessidade/concepção de se assegurar resultados práticos para o jurisdicionado possuidor do direito material. A título de exemplo, cita-se o esforço legislativo desenvolvido por meio do Código de Processo Civil de 1973 para garantir o direito à tutela específica. 1 Hoje se reconhece que o fim do processo é a proteção efetiva dos direitos materiais postos em juízo. 2 1 A respeito dessa linha de raciocínio: Hoje os direitos já não podem mais ser medidos tão somente pelo metro da pecúnia. Existem direitos, os chamados novos direitos, que só podem ser tutelados na forma específica. Muitos deles 1

2 Essa leitura passou a ser desenvolvida por força de todo um estudo do processo pautado na justiça e nos próprios direitos fundamentais processuais, que influenciam sobremaneira o direito processual contemporâneo. Aos poucos os princípios processuais foram sendo inseridos nas Leis Fundamentais, como foi o caso da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, que expressamente estabeleceu, dentre eles, o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), o devido processo legal (art. 5º, LIV), a ampla defesa (art. 5º, LV), o contraditório (art. 5º, LV) e a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII). A doutrina se ressente de estudos voltados para o tema da distribuição dinâmica do ônus da prova. Nesta pesquisa pretende-se empregar maior atenção à distribuição do ônus da prova, enquanto técnica consentânea com a paridade de armas, sob um formato realmente substancial, que leva em conta as particularidades da causa, de maneira a garantir que a prestação jurisdicional seja pautada em um processo/procedimento justo, com arrimo no nosso modelo de Estado constitucional. 2. DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA Seguindo as pegadas da jurisdição constitucional contemporânea, o direito processual civil passou a prestigiar a concretização dos direitos discutidos em juízo, independentemente de estarem previstos expressamente na Lex Matter. O processo, outrora identificado com o plano substancial, passou a ser considerado ciência autônoma, bem como instrumento do Estado para a administração da justiça. Esta é a fase denominada instrumentalidade. 3 Essa nova sistemática processual, filiada às expectativas sociais do mundo contemporâneo, fez com que o processo civil brasileiro deixasse a sua postura indiferente de lado, e passasse a se comprometer com o resultado da demanda. Vários conceitos insculpidos na época da autonomia entre o direito processual e o direito material foram revistos, relativizados, inclusive só podem ser realmente protegidos preventivamente. Os direitos de personalidade, o direito ao meio ambiente, o direito à saúde, o direito ao ensino são exemplos vivos (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 25). 2 Nesse sentido: Um dos grandes serviços que o processualista prestou ao direito e à justiça nas últimas décadas foi a enérgica afirmação do comprometimento axiológico das instituições processuais: ele repensou o significado e a medida da indiferença inicial a que obrigado o juiz, o qual na realidade precisa estar iluminado pela visão dos resultados sócio-econômicos e políticos que a sua decisão poderá conduzir (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 41). 3 DINAMARCO, op. cit., p

3 enquanto outros foram resgatados ou criados, tudo em homenagem ao novo enfoque de acesso à justiça. 4 Busca-se assegurar a todos os jurisdicionados que se encontrem em situação jurídica de vantagem a tutela jurisdicional adequada e apta a espelhar a justiça no caso em concreto. Doutrinadores chegam a afirmar que o acesso à justiça é uma expressão do princípio do devido processo legal. 5 Por estas razões, há quem entenda que a cláusula do devido processo legal se refere a um processo efetivo, garantidor do direito à tutela jurisdicional efetiva, em sentido estrito. Isto é, toda a prestação jurisdicional deve ser pautada pela preocupação fundamental em proporcionar uma solução prática e efetiva para os litígios, atendendo aos anseios do jurisdicionado. 6 A própria exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973 demonstra a preocupação dos doutrinadores e legisladores com o tempo de duração do processo e com a realização da justiça, por intermédio da disponibilização processual de meios aptos a fornecer um acesso efetivo à justiça. 7 Contudo, como é do conhecimento da comunidade jurídica, o diploma processual civil brasileiro vigente já não mais consegue atender aos seus objetivos. A prestação jurisdicional adquiriu a função de proporcionar à parte o resultado equivalente ao que obteria caso o bem da vida lhe fosse entregue espontaneamente pelo adversário. A partir dessa ideologia ético-jurídica, tornou-se necessário que o processo fosse estruturado/municiado por procedimentos capazes de fornecer uma tutela jurisdicional em sua plenitude, independentemente da espécie de direito material posto em juízo. 8 Entende-se que o Estado falha quando não proporciona a tutela efetiva ao jurisdicionado, independente de ter propiciado um julgamento tecnicamente muito bom. O que importa é a efetividade prática do julgado, que é o verdadeiro desideratum do acesso à justiça. 9 O direito a uma tutela efetiva não pode deixar de ser pensado como fundamental, mormente em face da 4 Expressão utilizada pelos autores Cappelletti e Garth, para designar essa atual fase do direito processual civil, comprometida com o oferecimento de resultados práticos para o jurisdicionado, por intermédio da jurisdição pública (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 08). 5 Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. I, p DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil: Tutela jurisdicional individual e coletiva. 5. ed. Volume I. Salvador: Edições Juspodivm, 2005, p Capítulo III - Método da Reforma Exposição de Motivos do Código de Processo Civil Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p DINAMARCO, op. cit., p

4 própria proibição da autotutela, bem como porque constitui o direito de fazer valer os próprios direitos, razão pela qual tem sido proclamado como o mais importante dos direitos. 10 Em várias situações, a busca pela duração razoável do processo contende com outros direitos processuais fundamentais. Desse modo, enfatiza-se que razões de economia processual não podem servir como fundamento para restrição aleatória de garantias processuais, pelo menos tendo como prisma o nosso modelo constitucional de processo. Sobre esse ponto, preleciona Duarte 11 : Sempre que for impossível se compatibilizar uma prestação jurisdicional célere e a aptidão do processo para o alcance de resultados justos (o que só é possível se forem observados aqueles direitos processuais fundamentais), tem-se que se deve preferir uma injustiça temporal da solução (pela excessiva duração), à respectiva injustiça material. Diante dessa sistemática instrumental, depreende-se que o tempo do processo deve ser utilizado de forma racional, de modo a distribuir os ônus do tempo da demanda equanimente entre as partes, nos limites do razoável, sem se esquecer das necessidades inerentes à sobrevivência do próprio direito postulado, sob pena de violar o direito fundamental de acesso à justiça. Além disso, os princípios da ampla defesa e do contraditório devem ser garantidos, devendo guardar estreita relação de afinidade com o princípio do acesso à justiça, não permitindo que, em nome daqueles, partes possam exercer o seu direito de defesa além dos limites impostos pela Constituição Federal, salvaguardando assim a utilidade do próprio objeto litigioso do processo DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA: CARACTERÍSTICAS GERAIS 10 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007, p MARINONI, op. cit., nota 10, p

5 Em princípio, o ônus da prova é do autor, vez que caberá a ele a responsabilidade de provar os fatos alegados na petição inicial. Quanto ao réu, este pode se limitar a negar a verdade dos fatos afirmados pelo autor, tendo em vista que o ônus da prova pertence àquele que alega os fatos, e não àquele que os negam (probatio incumbit ei qui dicit non ei qui negat). 13 Denomina-se ônus da prova a conduta processual exigida da parte para que o juiz admita a verdade dos fatos alegados por ela. Decorre do risco que o litigante corre de não conseguir provar os fatos articulados por ele e, portanto, não demonstrar a existência do direito material disputado em juízo. 14 Consoante Carnelutti, ônus não se confunde com obrigação, porque esta se caracteriza por impor a quem não realiza um determinado ato uma sanção jurídica (execução ou pena), enquanto o ônus gera apenas a perda dos efeitos úteis do próprio ato. 15 O ônus da prova serve para definir a parte da relação processual que deverá responder pela ausência de prova dos fatos necessários ao conhecimento da verdade. São regras de julgamento que somente incidem nas hipóteses em que as partes não conseguem provar os fatos (ou pelo menos convencer o magistrado acerca da existência deles), sendo assim de aplicação subsidiária. 16 O ônus da prova se relaciona ao risco de um resultado desfavorável que a parte se sujeita, caso não produza a prova do fato aduzido. Nessa argúcia, o descumprimento desse ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário. Isso porque o ônus da prova não se vincula a um resultado favorável, mas sim ao fato 13 MONTENEGRO FILHO, Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. I., p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p Sobre o ônus da prova, registra-se passagem de Santos: Ônus do latim onus quer dizer carga, fardo, peso. Onus probandi traduz-se apropriadamente por dever de provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. II, p. 358). 15 CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Tradução Lisa Pary Scarpa. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005, p A respeito da natureza jurídica das regras de distribuição do ônus da prova, registra-se: As regras do ônus da prova não são regras de procedimento, não são regras que estruturam processo. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cedendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que o ônus da prova e dele não se desincumbiu (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. II, p. 76). 5

6 da produção da prova proporcionar uma maior probabilidade de convencimento do magistrado a respeito dos fatos articulados. 17 Havendo prova dos fatos alegados, não será nem mesmo relevante apurar qual das partes a produziu. 18 O que importa é que a verdade dos fatos restou demonstrada nos autos, possibilitando assim o magistrado julgar a demanda sem aplicar a regra de julgamento de ônus da prova. Consoante a doutrina, o ônus da prova classifica-se em ônus subjetivo ou formal e ônus objetivo ou material. O primeiro é uma regra de conduta ordinariamente dirigida às partes, as quais tomam conhecimento acerca da incumbência de produzi-la, a exemplo do que acontece com o autor de uma demanda ao saber que a ele cabe o ônus de provar o fato constitutivo. Ocorre que nem sempre a verdade dos fatos aparece nos autos, ou, quando aparece, as partes não conseguem convencer o magistrado a respeito da existência dela. 19 Nessa hipótese, em que não há prova dos fatos, como o magistrado não pode se esquivar de julgar, já que é vedado o non liquet, surge aí o ônus da prova objetivo ou material, que é uma regra de julgamento dirigida ao juiz, destinada a indicar como o magistrado deve julgar o caso, já que as partes não provaram os fatos narrados. 20 Superada a caracterização da distribuição do ônus da prova, ocasião em que se definiu se tratar de regra de julgamento, bem como que sua aplicação é subsidiária, apenas na hipótese das partes não conseguirem provar os fatos, ocasião que o juiz se depara com uma situação de perplexidade sobre a causa (dúvida), chega-se ao momento de abordar sobre os dois modelos de distribuição (estática e dinâmica) O Modelo Clássico Adotado no Código de Processo Civil de MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo do Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. II, p ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p Sobre esse ponto, ver também: Diante da inexistência de dúvida, realmente não há razão para o juiz invocar a regra do ônus da prova como regra de decisão e, nessa perspectiva, é correta a conclusão de que a regra do ônus da prova somente deve importar em caso de dúvida (MARINONI, op. cit., nota 17, p. 263). 19 DIDIER JÚNIOR, op. cit., nota 16, p Ibdem., p

7 Após terem sido abordados os principais aspectos pertinentes à distribuição do ônus da prova, passa-se a tratar do Sistema Legal do Ônus da Prova, previsto no Código de Processo Civil de O art. 333, aplicando o princípio dispositivo, reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte forma. Ao autor, atribui-se o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. Ao réu, atribui-se o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Se o réu contesta negando tão somente o fato em que se baseia a pretensão autoral, o ônus probatório recai sobre este. Nessa hipótese, mesmo sem qualquer iniciativa probatória, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos do seu direito _ Actore non probante absolvitur reus. De outra banda, quando o réu apresenta resposta pautada em defesa indireta, argüindo fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas do fato invocado pelo autor na petição inicial, a regra inverte-se, já que, ao se arrimar em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral, o réu implicitamente admite como verídico o fato narrado pelo autor na petição inicial. 21 Nesse toar, o sistema processual brasileiro, ao definir que a cada parte cabe provar o que alegou, ou contra provar a matéria alegada e provada pelo seu adversário, adotou uma concepção estática do ônus da prova. Isto é, a distribuição do ônus da prova, segundo o Código de Processo Civil de 1973, define-se abstrativamente, levando-se em conta apenas as hipóteses legais, sem sofrer qualquer tipo de influência ou interferência da situação em concreto posta em juízo. 22 Constata-se, portanto, que o Código de Processo Civil vigente não compreendeu o ônus da prova de modo que as particularidades da causa pudessem, em determinadas hipóteses, alterar a regra comum de distribuição de ônus da prova. Adotando-se a Teoria Clássica (Estática) de distribuição do ônus da prova, as particularidades da causa foram ignoradas, demonstrando assim uma total desarmonia com o modelo constitucional do direito processual civil, pautado na concepção substancial do direito fundamental de acesso à justiça _ justiça processual, que exige uma leitura do processo, de seus procedimentos e de suas técnicas, consoante as particularidades da causa. 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p Nessa mesma linha de raciocínio, destaca-se: O réu pode defender-se simplesmente negando os fatos trazidos pelo autor, quando sobre ele, a princípio, não pesa qualquer ônus de fazer prova sem excluir a possibilidade de contraprova abaixo mencionada. Trata-se da chamada defesa direta. Mas, se trouxer fatos novos (defesa indireta), aptos a modificar o direito do autor, extingui-lo ou impedir que ele nasça, cabe-lhe o encargo legal de prová-los, afinal de contas é seu interesse que esse direito não seja reconhecido (DIDIER JÚNIOR, op. cit., nota 16, p. 77). 22 DIDIER JÚNIOR, op. cit., nota 16, p

8 4. CONCLUSÃO Tem-se defendido ao longo dos últimos anos que o processo civil deve ser reconhecido como uma ferramenta importante para a realização/concretização dos direitos fundamentais. O processo civil estaria em perfeita harmonia com a perspectiva do Estado constitucional moderno, que exige a leitura do direito de acesso à justiça, sob a ótica de um processo justo, caracterizado pela materialização de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva de direitos. Com a constitucionalização do processo civil, passou-se a conceber o processo judicial sob o prisma dos resultados práticos à prestação jurisdicional, da proteção efetiva dos direitos materiais postos em juízo. Tornou-se necessário que o processo fosse estruturado por procedimentos e técnicas capazes de fornecer a tutela jurisdicional em sua plenitude, independentemente da espécie de direito material posto em juízo. O ônus da prova se relaciona ao risco de um resultado desfavorável que a parte se sujeita, caso não produza a prova do fato aduzido. Não se vincula a um resultado favorável, mas sim ao fato da produção da prova proporcionar uma maior probabilidade de convencimento do magistrado a respeito dos fatos articulados. O sistema processual brasileiro, ao definir que a cada parte cabe provar o que alegou, ou contra provar a matéria alegada e provada pelo seu adversário, adotou uma concepção estática do ônus da prova. Isto é, a distribuição do ônus da prova, segundo o Código de Processo Civil de 1973, define-se abstrativamente, levando-se em conta apenas as hipóteses legais, sem sofrer qualquer tipo de influência ou interferência da situação em concreto posta em juízo. 23 Constata-se, portanto, que o Código vigente não compreendeu o ônus da prova de modo que as particularidades da causa pudessem, em determinadas hipóteses, alterar a regra comum de distribuição de ônus da prova. Adotando-se a Teoria Clássica de distribuição do ônus da prova, as particularidades da causa foram ignoradas, demonstrando assim uma total desarmonia com o modelo constitucional do direito processual civil, pautado na concepção substancial do direito fundamental de acesso à justiça _ justiça processual, que exige uma leitura do processo, de seus procedimentos e de suas técnicas, consoante as particularidades da causa. 23 DIDIER JÚNIOR, op. cit., nota 16, p

9 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. I. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Tradução Lisa Pary Scarpa. 4. ed. Campinas: Bookseller, CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 2. ed. São Paulo: Dialética, DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil: Tutela jurisdicional individual e coletiva. 5. ed. Salvador: Edições Juspodivm, 2005, v I. ; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. II DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra, MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, ; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo do Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. II. ; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, MONTENEGRO FILHO, Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. I. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. II. 9

10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I. 10