A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROJETO DE LEI Nº 8.046/2010, QUE INSTITUI O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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1 A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROJETO DE LEI Nº 8.046/2010, QUE INSTITUI O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Arnaldo de A. Machado Júnior, advogado, especialista em direito processual civil pela Fanese, Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco, professor do curso de graduação em direito na Fase e Fanese, professor do curso de pós-graduação em direito civil e processo civil na Unit, membro do Conselho Seccional da OAB/SE e presidente da Comissão de Acompanhamento Legislativo da OAB/SE. SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Panorama Principiológico do Novo Código de Processo Civil. 3. A Caracterização do Ônus da Prova A Distribuição do Ônus da Prova e o Novo Código de Processo Civil. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas 1. INTRODUÇÃO Contemporaneamente defende-se que o diploma processual civil deve ser visto como uma ferramenta importante em favor da realização de direitos fundamentais, materiais e processuais civis. Esta é a perspectiva do Estado constitucional moderno, que exige a leitura do direito fundamental de acesso à justiça, como direito a um processo justo, caracterizado pela materialização de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva de direitos. Paulatinamente os princípios processuais foram sendo inseridos nas Leis Fundamentais, como foi o caso da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, que expressamente estabeleceu, dentre eles, o acesso à justiça, o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e a duração razoável do processo. O Projeto de Lei nº 8.046/2010, que trata do novo Código de Processo Civil Brasileiro, aprovado pelo Senado Federal no dia , e que provavelmente nos próximos meses 1

2 obterá sua aprovação na Câmara dos Deputados, prestigiou os princípios constitucionais do processo e toda a construção contemporânea do direito processual, tendo como meta realizar a justiça no plano concreto. Questões até então ausentes, a exemplo da distribuição dinâmica do ônus da prova, da admissibilidade de provas ilícitas 1 em ocasiões excepcionais, dentre outras, não deixaram de ser enfrentadas, evidenciando a preocupação que a ciência processual brasileira adquiriu ao longo do Estado constitucional brasileiro com a realização da justiça processual. Por meio da leitura do 1º, da exposição de motivos do Projeto de Lei nº 8.046/2010, pode-se concluir que essa linha de raciocínio pautada na constitucionalização do processo norteou decisivamente os trabalhos da comissão de juristas encarrega de sua elaboração 2. Nesta pesquisa pretende-se empregar maior atenção à distribuição do ônus da prova, enquanto técnica consentânea com a paridade de armas, sob um formato realmente substancial, que leva em conta as particularidades da causa, de maneira a garantir que a prestação jurisdicional seja pautada em um processo/procedimento justo, com arrimo no nosso modelo de Estado constitucional. 2. O PANORAMA PRINCIPIOLÓGICO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL De acordo com a doutrina hodierna, infere-se que o movimento de constitucionalização do processo civil, que direcionou o olhar do processualista nos dias de hoje para a realidade do direito material, parte da perspectiva de se realizar justiça no plano concreto. A duração razoável do processo, antes mesmo de expressamente previsto no texto constitucional (art. 5º, inciso LXXVII), já vinha despertando dos processualistas uma reflexão toda especial em torno de uma necessária adaptação do processo judicial a essa nova percepção da realidade jurisdicional: a prestação jurisdicional tem que ser entregue em tempo razoável. Essa linha de raciocínio jurídico tornou-se um dos temas mais importantes do processo civil contemporâneo. Nesse sentido, os ordenamentos jurídicos passaram a investir 1 Art. 257, do Projeto de Lei nº 8.046/2010. As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar fatos em que se funda a ação ou a defesa e influir eficazmente na livre convicção do juiz. Parágrafo único. A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos. 2 Conforme: Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. 2

3 significativamente nas formas alternativas de solução de conflitos, a exemplo da arbitragem, mediação e autocomposição, sendo estas duas últimas, registre-se, por demais prestigiadas no Projeto de Lei nº 8.046/2010, que trata do novo Código de Processo Civil Brasileiro. 3 Em alguns casos essa preocupação do legislador com a celeridade processual chega a ponto de determinar a compressão da garantia de participação do jurisdicionado, de contraditório. 4 Contudo, não se pode perder de vista que, em tese, havendo colisão entre o direito de acesso à justiça (ou o contraditório) e o direito à duração razoável do processo, o primeiro deve em tese prevalecer, já que dele depende inegavelmente a justiça material e a própria legitimidade da prestação jurisdicional do Estado. Atualmente, deve-se compreender o processo civil a partir dos direitos fundamentais. E esse foi o ponto de partida do Projeto de Lei nº 8.046/2010: associar/vincular o Código de Processo Civil à idéia de Estado Democrático de Direito e ao modelo constitucional do processo civil. 3. A CARACTERIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Ônus da prova é a conduta processual exigida da parte para que o juiz admita a verdade dos fatos alegados por ela. Decorre do risco que o litigante corre de não conseguir provar os fatos articulados por ele e, portanto, não demonstrar a existência do direito material disputado em juízo. 5 O ônus probatório serve para definir a parte da relação processual que deverá responder pela ausência de prova dos fatos necessários ao conhecimento da verdade. São regras de 3 A idéia é contribuir para o descongestionamento do aparato estatal, na perspectiva de que a decisão judicial imperativa fique reservada para as hipóteses excepcionais. 4 DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p Sobre o ônus da prova, registra-se passagem de Santos: Ônus do latim onus quer dizer carga, fardo, peso. Onus probandi traduz-se apropriadamente por dever de provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. II, p. 358). 3

4 julgamento que somente incidem nas hipóteses em que as partes não conseguem provar os fatos, sendo assim de aplicação subsidiária. 6 O ônus da prova se relaciona ao risco de um resultado desfavorável que a parte se sujeita, caso não produza a prova do fato aduzido. Nessa argúcia, o descumprimento desse ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário. Isso porque o ônus da prova não se vincula a um resultado favorável, mas sim ao fato da produção da prova proporcionar uma maior probabilidade de convencimento do magistrado a respeito dos fatos articulados. 7 Havendo prova dos fatos alegados, não será nem mesmo relevante apurar qual das partes a produziu. 8 O que importa é que a verdade dos fatos restou demonstrada nos autos, possibilitando assim o magistrado julgar a demanda sem aplicar a regra de julgamento de ônus da prova. Na hipótese em que não há prova dos fatos, como o magistrado não pode se esquivar de julgar, surge aí o ônus da prova, que é uma regra de julgamento dirigida ao juiz, destinada a indicar como o magistrado deve julgar o caso, já que as partes não provaram os fatos narrados. 9 Superada a caracterização da distribuição do ônus da prova, ocasião em que se definiu se tratar de regra de julgamento, bem como que sua aplicação é subsidiária, apenas na hipótese das partes não conseguirem provar os fatos, ocasião que o juiz se depara com uma situação de perplexidade sobre a causa (dúvida), chega-se ao momento de abordar sobre a distribuição do ônus da prova prevista no Novo Código de Processo Civil A Distribuição do Ônus da Prova e o Novo Código de Processo Civil 6 A respeito da natureza jurídica das regras de distribuição do ônus da prova, registra-se: As regras do ônus da prova não são regras de procedimento, não são regras que estruturam processo. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cedendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que o ônus da prova e dele não se desincumbiu (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. II, p. 76). 7 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo do Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. II, p ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p Sobre esse ponto, ver também: Diante da inexistência de dúvida, realmente não há razão para o juiz invocar a regra do ônus da prova como regra de decisão e, nessa perspectiva, é correta a conclusão de que a regra do ônus da prova somente deve importar em caso de dúvida (MARINONI, op. cit., nota 07, p. 263). 9 DIDIER JÚNIOR, op. cit., p

5 A Teoria Clássica da distribuição do ônus da prova, adotada pelo Código de Processo Civil de 1973, ao ignorar as particularidades da causa, não se encaixou no modelo constitucional brasileiro do processo civil, comprometido com a justiça processual. Por conta dessa premissa, tem-se destacado e ganhado espaço na doutrina nacional a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que toma por filho um modelo de distribuição pautado na dinâmica da própria relação jurídica processual em análise, podendo-se a ela se adequar/ajustar, com o fito de melhor atender às especificidades da causa em apreço. Consoante a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, o ônus da prova não decorre de uma definição em abstrato do legislador. O ônus deve ser desempenhado pela parte que, conforme as particularidades do caso em concreto, possui as melhores condições de provar os fatos, de trazer aos autos a verdade sobre os fatos narrados. Por meio dessa teoria, a análise a respeito de quem tem o ônus de produzir a prova fica a cargo do magistrado, enquanto gestor da prestação jurisdicional. 10 Sobre o tema, merece reflexão passagem de Theodoro 11 : Fala-se em distribuição dinâmica do ônus probatório, por meio da qual seria, no caso concreto, conforme a evolução do processo, atribuído pelo juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na sua demonstração. É necessário, todavia, que os elementos já disponíveis no processo tornem verossímil a versão afirmada por um dos contendores e defina também a nova responsabilidade pela respectiva produção. Não se pretende por meio da Teoria Dinâmica do ônus da prova revogar o sistema do direito positivo, mas sim complementá-lo, ou melhor, adaptá-lo aos princípios informadores do ideal de justiça processual proclamados no nosso texto constitucional, que persegue incessantemente a verdade real MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p THEODORO JÚNIOR, op. cit., p Ibdem., p

6 Entende-se como sendo essa teoria a mais acertada, tendo-se como norte o sistema processual civil contemporâneo, que se direciona para a perspectiva de que a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. Em outras palavras: prova quem pode. 13 A doutrina cita como exemplo de aplicação da Teoria Dinâmica do Ônus da Prova a hipótese de inversão do ônus da prova, prevista no inciso VIII, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor, adstrita às hipóteses de relação de consumo. Por conta desse preceito legal, o magistrado tem o poder de redistribuir o ônus probandi, invertendo-o, quando presentes no caso em concreto os requisitos autorizadores (verossimilhança e hipossuficiência) da medida paritária. 14 Essa linha de entendimento se afina ao que já fora tratado nessa pesquisa quando se abordou os princípios do acesso à justiça e do contraditório, redimensionados sob a ótica do nosso modelo de Estado constitucional, comprometido com a realização da justiça no plano concreto. O modelo pautado na perseguição por uma tutela adequada, idealizador de um processo (procedimento e técnicas) justo, exige uma preocupação toda especial com a paridade de armas no processo. E esse é o caso do modelo do direito processual civil brasileiro. Aderindo aos reclamos da doutrina favorável à dinâmica da distribuição do ônus da prova, o Projeto de Lei nº 8.046/2010, que trata do novo Código de Processo Civil Brasileiro, trouxe essa já defendida possibilidade de dinamização do ônus da prova, conforme: Art O ônus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 13 DIDIER JÚNIOR, op. cit., p DIDIER JÚNIOR, op. cit., p. 94. De modo diverso, corrente doutrinária, capitaneada por Marinoni e Mitidiero, defende que a inversão do ônus da prova não se confunde com a distribuição dinâmica do ônus da prova: É preciso perceber que a dinamização do ônus da prova não significa inversão do ônus da prova. Não se podem confundir ambos os institutos. A dinamização é atribuição ex novo do ônus da prova em atenção às circunstâncias da causa. Por ela não se distribui de modo diverso o ônus da prova. Distribui-se de forma originária. Só se pode distribuir de modo diverso aquilo que já está distribuído. É impróprio fazer alusão a modo diverso a respeito da dinamização do ônus da prova. A dinamização do ônus da prova ocorre mediante declaração judicial. A inversão, mediante constituição, porque há alteração de algo já instituído. É impróprio, portanto, falar em inversão do ônus da prova a propósito da dinamização (MARINONI, op. cit., nota 10, p. 104). 6

7 Art Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. 1º. Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. 2º. A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção. Compulsando os preceitos sobreditos, depreende-se que o magistrado terá o poder de dinamizar o ônus da prova, determinando a sua inversão, quando presentes os requisitos autorizadores da medida/técnica de proteção. A inversão beneficiará a parte que não tem as melhores condições de produção da prova dos fatos. A dinamização do ônus da prova, anunciada no projeto do novo código, conduzirá a fase probatória a uma posição de destaque no cenário processual, como dito, comprometido com a realização da justiça. A preocupação doutrinária com o ajustamento ou adequação do procedimento às peculiaridades da causa, sem sobra de dúvidas, impulsionaram a comissão designada para elaborar o novo Código a adotar a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no processo civil brasileiro. Ao se debruçarem sobre essa dinâmica probatória, Marinoni e Mitidiero 15, com a correção que lhes caracteriza, prelecionam que a dinamização do ônus da prova estará condicionada à presença de requisitos (condicionantes) materiais e processuais, conforme: Observamos, ainda, que a dinamização do ônus da prova só pode ocorrer mediante o atendimento de suas condicionantes materiais e processuais: do ponto de vista material, requer-se a demonstração de que o caso concreto não pode ser solucionado, sem grave ofensa à paridade de armas, à luz da regra que distribui de maneira fixa o ônus da prova, e que a parte contrária àquela que teria o encargo de provar pode desempenhar 15 MARINONI, op. cit., nota 10, p

8 o encargo probatório com maior facilidade. Do ponto de vista processual, requer-se fundamentação específica e atribuição do encargo probatório com a correlata oportunidade de provar, tudo, obviamente, precedido de amplo diálogo pelas pessoas do juízo. Os referidos autores ainda ressaltam que a distribuição dinâmica do ônus da prova não deve ficar reservada às hipóteses de insuficiência técnica. Isso porque, em algumas situações específicas, que se relacionam ao direito material ou ao próprio caso litigioso, pode-se necessitar desse mecanismo para se garantir a paridade de armas entre os litigantes ( equalização da posição das partes em juízo ). 16 Analisando a disposição prevista no Projeto de Lei nº 8.046/2010, a respeito da distribuição dinâmica do ônus da prova, infere-se, que o legislador proporcionará ao nosso ordenamento jurídico um sistema processual civil, no tocante ao ônus da prova, flagrantemente comprometido com a paridade de armas, com o contraditório (formal e substancial), com o direito fundamental de acesso à justiça, com a busca incansável por um processo de resultados essencialmente justos. Redimensiona-se a distribuição do ônus da prova conforme o modelo constitucional do processo civil brasileiro, que se preocupa insistentemente em adaptar a técnica processual (forma, veículo) às particularidades do direito material (conteúdo, bagagem), com o fito de se alcançar a justiça (material e processual) no caso em concreto. 4. CONCLUSÃO A doutrina vem propondo ao longo dos últimos anos que o processo civil deve ser reconhecido como uma ferramenta importante para a realização/concretização dos direitos fundamentais. Dessa forma, o processo civil estaria em perfeita harmonia com a perspectiva do Estado constitucional moderno, que exige a leitura do direito de acesso à justiça, sob a ótica de um processo justo, caracterizado pela materialização de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva de direitos. 16 MARINONI, op. cit., nota 10, p

9 Essa vertente encontra-se prestigiada sobremaneira no Projeto de Lei nº 8.046/2010, que trata do novo Código de Processo Civil Brasileiro. De sua leitura, infere-se claramente o destaque dado aos princípios constitucionais do processo e a toda construção contemporânea do direito processual, que, sobretudo a partir da adaptabilidade do procedimento, tem como meta indelével a realização da justiça no plano concreto da demanda. Todavia, a possibilidade de adaptação dos procedimentos deve está reservada para os casos em que sejam atendidos, por meio dessa providência, os fins constitucionais do processo, especialmente os relacionados às garantias processuais. Nessa esteira, o Projeto de Lei nº 8.046/2010 adotou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da prova, considerada mais acertada e consentânea com a perspectiva constitucional do direito processual, em detrimento da Teoria Estática, prevista no Código de Processo Civil de 1973, vez que permite e exige que o ônus da prova recaia sobre aquele que tem melhores condições de provar os fatos, de acordo com as particularidades da causa. Ou seja, no âmbito da distribuição do ônus da prova, sem sombra de dúvidas, percebe-se que o Projeto assumiu expressamente o compromisso com a realização da justiça no plano concreto. Em defesa dessa justiça, o modelo do direito processual brasileiro passou a buscar alternativas que assegurem o fornecimento da tutela jurisdicional adequada, por meio de processos (procedimentos e técnicas) justos. Analisando a disposição prevista no Projeto de Lei nº 8.046/2010, a respeito da distribuição dinâmica do ônus da prova, infere-se, que o legislador visualizou disponibilizar um sistema processual pautado na paridade de armas, no contraditório (formal e substancial) e no direito fundamental de acesso à justiça. Em sendo assim, redimensiona-se a distribuição do ônus da prova conforme o modelo constitucional do processo civil brasileiro, que se preocupa insistentemente em adaptar a técnica processual às particularidades do direito material, com o fito de se aplicar a justiça no caso em concreto. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,

10 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. II DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo do Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. II. ; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. II. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I. 10