TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2011-5

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1 GRUPO II CLASSE VII Plenário TC / Natureza: Representação Entidade: Universidade Federal da Bahia UFBA Interessada: Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação SEFTI Advogados constituídos nos autos: Tadeu Rabelo Pereira (OAB/DF 9.747) e outros SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS, COM REFLEXOS NA CONTRATAÇÃO DECORRENTE DA ATA CONSTITUÍDA. OITIVAS. ESCLARECIMENTOS SUFICIENTES PARA ELIDIR PARTE DAS IRREGULARIDADES SUSCITADAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO. CIÊNCIA. RELATÓRIO Adoto, como parte integrante deste relatório, a instrução produzida no âmbito da SEFTI, pelo Auditor Marcos Roberto Medeiros, vazada nos seguintes termos: Tratam os autos de representação da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), em face de indícios de irregularidades identificados na contratação e na gestão do contrato de serviços de suporte à infraestrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), firmado entre a Universidade Federal da Bahia (UFBA) e a empresa CPM Braxis Outsourcing S.A. (peças 5 e 6). 2. Ressalte-se que o contrato sob análise, constante dos autos do Processo Administrativo /08-82 da UFBA, foi decorrente de ata de registro de preços originada do Pregão Eletrônico 55/2008, realizado pela própria universidade (peça 4). HISTÓRICO 3. Os indícios de irregularidades foram identificados durante a etapa de consolidação dos relatórios do TMS 6/2010 Gestão e uso de TI, coordenado pela Sefti (TC /2010-7), a partir da análise dos seguintes processos: 3.1. TC / representação sobre possível adesão do Ministério do Meio Ambiente (MMA) à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008 da UFBA; 3.2. TC / representação sobre indícios de irregularidades no Contrato /2009, firmado entre o Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) e a empresa Unitech Tecnologia de Informação S.A., que veio a se tornar CPM Braxis Outsourcing S.A., consignado em adesão à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008 da UFBA; 3.3. TC / representação sobre indícios de irregularidades no Contrato 22/2009, firmado entre o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Renováveis (Ibama) e a empresa CPM Braxis Outsourcing S.A., consignado em adesão à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008 da UFBA. 4. Assim como este, os três processos supramencionados tratam de indícios de irregularidades em adesões à mesma ata de registro de preços, decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, realizado pela UFBA e vencido pela empresa Unitech Tecnologia de Informação S.A., atualmente denominada CPM Braxis Outsourcing S.A. 1

2 5. A presente representação, de autoria do coordenador do TMS 6/2010 Gestão e uso de TI (peça 5), foi formulada após análise das planilhas de custo e formação de preços do contrato firmado entre o Ibama e a CPM Braxis Outsourcing S.A. (peça 1, p ), evidência emprestada do TC /2011-1, já que, em princípio, tratam-se de planilhas idênticas às que fazem parte do contrato firmado entre a UFBA e essa mesma empresa, uma vez que ambas derivam da mesma ata (peça 15, p. 9-54). 6. Na continuação, a representação foi conhecida por meio do Acórdão 2.581/2011-TCU- Plenário (peça 7), que autorizou a realização de diligências (peça 8) solicitando à UFBA, com relação à contratação referente ao Pregão Eletrônico 55/2008, a apresentação dos seguintes documentos e informações: 6.1. cópia integral do processo de contratação, preferencialmente na forma digital; 6.2. indicação das páginas do processo administrativo encaminhado em atenção ao item supra, em que constam os estudos técnicos preliminares realizados em cumprimento ao previsto na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX; 6.3. evidências de que cumpriu o previsto no Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, inciso I, convidando, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços, indicando as páginas do processo administrativo em que constam estas informações; 6.4. justificativa para a não realização de uma licitação sem uso do sistema de registro de preços, apresentando a fundamentação legal para a criação da ata de registro de preços (ex vi Decreto 3.931/2001, art. 2º), indicando as páginas do processo administrativo em que constam estas informações; 6.5. evidências de que praticou todos os demais atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, uma vez que é a entidade gerenciadora; 6.6. lista de todas as autorizações para adesão à ata gerada a partir do pregão em comento; 6.7. evidências de que todos os profissionais das categorias em que a rubrica Adicional Noturno aparece nas planilhas de custo e formação de preços trabalham entre 22h e 5h do dia seguinte, conforme art. 73, 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); 6.8. justificativas quanto ao pagamento do percentual de 14,88% referente a Adicional de Férias, conforme planilha de composição de preço, quando o percentual correto, a princípio, seria 11,11%, conforme se depreende do art. 7º, XVII, da Constituição Federal de 1988, ou evidências de que o percentual pago a maior é repasssado pela contratada aos seus funcionários; 6.9. justificativas quanto ao pagamento do percentual de 11,44% referente a 13º Salário, conforme planilha de composição de preço, quando o percentual correto, a princípio, seria 8,33%, conforme se depreende do art. 7º, VIII, da Constituição Federal de 1988, ou evidências de que o percentual pago a maior é repasssado pela contratada aos seus funcionários; justificativas quanto ao pagamento de reserva técnica, conforme planilha de composição de preço dos serviços contratados, fato que, sem a devida justificativa, afronta a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.597/2010-Plenário, 1.442/2010-2ª Câmara, 793/2010-2ª Câmara), anexando evidências dos itens que porventura venham a compor este item da planilha; justificativas quanto ao pagamento do serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços de TIC, em valores que consideraram o valor total dos salários como sendo R$ ,00, sendo que a soma dos salários dos profissionais constantes da mesma planilha de 2

3 custo e formação de preços é de R$ ,52, ou evidências de que a soma dos salários dos profissionais envolvidos na prestação do serviço atinge o montante de R$ , Essas diligências foram levadas a cabo por intermédio do Ofício 396/2011-TCU/Sefti, de 5/10/2011 (peça 8), e atendidas por meio do Ofício 1.661/2011/GAB, de 24/11/2011 (peça 13, p. 1), que encaminhou à Sefti cópia do Processo Administrativo /08-82, referente ao Pregão Eletrônico 55/2008 (peças 14-19). 8. Os argumentos apresentados pela universidade foram objeto de análise em instrução de 10/1/2012 (peça 20), a qual concluiu que os esclarecimentos dos gestores da UFBA não foram suficientes para elidir todos os indícios de irregularidades apontados na instrução preliminar, sendo necessária a realização de oitiva. 9. Mais especificamente com relação aos indícios de irregularidades do processo licitatório, aquela instrução concluiu que: 9.1. não foi seguido nenhum procedimento formal estruturado para a elaboração dos estudos técnicos preliminares, ocasionando dificuldades em localizar os elementos integrantes desses estudos no processo licitatório (peça 20, p. 13, parágrafo 82, item a ); 9.2. houve descumprimento do Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, inciso I, pois a universidade não convidou outros órgãos e entidades para participarem do registro de preços (peça 20, p. 13, parágrafo 82, item b ); 9.3. houve falha na técnica processual ao não indicar o inciso do art. 2º do Decreto 3.931/2001 para justificar a utilização do sistema de registro de preços (peça 20, p. 13, parágrafo 82, item c ); 9.4. houve cumprimento parcial dos incisos II a IX do Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º. Além disso, a pesquisa de mercado apresentada mostrou-se insuficiente e inadequada para caracterizar a vantagem econômica da ata, descumprindo o Decreto 3.931/2001, art. 2º, parágrafo único (peça 20, p. 13, parágrafo 82, item d ). 10. Já em relação aos indícios de sobrepreço, aquela instrução concluiu que: não ficou comprovado que todos os funcionários que prestam o serviço de Gerenciamento e Operação da Central de Serviços trabalham no período noturno (peça 20, p. 13, parágrafo 83, item e ); apesar de os percentuais de férias e 13º salário estarem de acordo com a convenção coletiva de trabalho dos profissionais de processamento de dados da Bahia, não há evidências de que os percentuais cobrados a maior de 3,77% e 3,11%, respectivamente, estão sendo repassados aos funcionários da empresa (peça 20, p. 13, parágrafo 83, item f ); não foram apresentados elementos comprobatórios da necessidade de utilização da reserva técnica (peça 20, p. 13, parágrafo 83, item g ); não foram apresentadas evidências de que os custos efetivos da empresa contratada alcançam o montante de R$ ,00 para o item de serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços de TIC (peça 20, p. 13, parágrafo 83, item h ). 11. Assim sendo, e tendo em vista que eventual proposição de medidas no sentido de que a universidade promovesse a glosa dos valores pagos a maior poderia afetar direito subjetivo da empresa contratada, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a instrução de 10/1/2012 propôs as oitivas da UFBA e da CPM Braxis Outsourcing S.A., instandoas a apresentar esclarecimentos adicionais quanto aos pontos questionados (peça 20, p , subparágrafos ). 3

4 12. Essas oitivas foram concretizadas por intermédio dos Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti, ambos de 19/1/2012 (peças 22 e 23). Tanto a universidade (peça 28) quanto a empresa (peça 32) solicitaram a dilação dos prazos concedidos para atendimento. Para a primeira, o prazo foi estendido até 12/3/2012 (peça 31); para a segunda, até 17/2/2012 (peça 33). 13. Os esclarecimentos da CPM Braxis Outsourcing S.A. efetivamente deram entrada no Tribunal no dia 17/2/2012 (peça 35). Os da UFBA, encaminhados por meio do Ofício 313/2012- GAB, de 9/3/2012, foram protocolados somente em 13/3/2012 (peça 43, p. 1). 14. A presente instrução presta-se à análise desses esclarecimentos. 15. É importante salientar que em 1/3/2012 foi assinado o 4 Termo Aditivo ao Contrato objeto do Pregão Eletrônico 55/2008, cuja vigência se estende de 9/3/2012 a 9/3/2013, conforme publicação no Diário Oficial da União de 28/3/2012 (peça 47). EXAME TÉCNICO 16. Antes de tudo, faz-se mister registrar alguns fatos que guardam nexo com a presente representação: TC /2010-2: o Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário acolheu apenas parcialmente as justificativas dos gestores sobre os indícios de sobrepreço comuns àquela e a esta representação (peça 44, p ); TC /2011-1: o Ibama, por intermédio do Ofício 94/2011-Diplan/Ibama, de 31/3/2011, informou que estão sendo adotadas todas as providências necessárias para elaboração e assinatura de termo aditivo para expurgar do seu contrato as rubricas com indícios de sobrepreço comuns àquela e a esta representação (peça 3, p. 1-2), bem como, por meio do Memorando 76/2011-CGFIN/Diplan/Ibama, de 30/6/2011, encaminhou ao TCU comprovantes de glosas efetuadas nas faturas da empresa CPM Braxis Outsourcing S.A., no valor total de R$ ,45, que o Instituto considerou pagos indevidamente a título dessas rubricas (peça 45). A peça 46 contém a instrução de mérito daquela representação, com pareceres favoráveis da subunidade e unidade, elaborada após análise das manifestações dos gestores e da contratada. 17. Verificando-se os processos mencionados, percebe-se que, no que se refere aos indícios de sobrepreço em tela (subparágrafos 0-0), os posicionamentos em ambos, em síntese, convergem, conforme se passa a detalhar. 18. Quanto ao possível pagamento irregular de adicional noturno, devem ser glosados os valores pagos a esse título, a menos dos valores correspondentes às horas para as quais seja possível comprovar que houve efetiva prestação de serviços entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte conforme Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item (peça 44, p. 60) e instrução de mérito da representação constante do TC /2011-1, parágrafo , item a (peça 46, p. 30). 19. Quanto ao pagamento majorado do adicional de férias (14,88% em vez de 11,11%), devem ser glosados os valores pagos a maior (diferença de 3,77%), a menos que seja possível comprovar que estes estão sendo efetiva e integralmente repassados aos profissionais da contratada (Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item peça 44, p. 60; instrução de mérito da representação constante do TC /2011-1, parágrafos , item b, e , item a peça 46, p ). 20. Quanto ao pagamento majorado do percentual relativo ao 13º salário (11,44% em vez de 8,33%), devem ser glosados os valores pagos a maior (diferença de 3,11%) (Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item peça 44, p. 60; instrução de mérito da representação constante do TC /2011-1, parágrafo , item c peça 46, p. 30). 4

5 21. Quanto ao possível pagamento irregular de reserva técnica, deve ser feita a exclusão imediata de seu pagamento do contrato sob análise, sem, contudo, fazer a glosa dos valores já pagos a esse título (Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário peça 44, p. 40, item 9.7.7). 22. Por último, quanto à majoração da soma dos salários dos profissionais na elaboração da planilha referente ao serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços (R$ ,00 em vez de R$ ,52), devem ser glosados os valores pagos a maior em função dessa majoração (diferença de R$ 8.685,48), a menos dos valores correspondentes aos profissionais comprovadamente alocados pela empresa na prestação daquele serviço e cuja remuneração somada exceda o valor resultante da soma das remunerações dos profissionais constantes no quadro-resumo de alocação de técnicos para aquele serviço (R$ ,52), até o patamar de R$ ,00 (Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item peça 44, p. 60; instrução de mérito da representação constante do TC /2011-1, parágrafos , item e, e , item b peça 46, p ). 23. Ademais, é bom deixar claro que, nas licitações, as planilhas de custos e formação de preços constantes nas propostas das licitantes não são meramente informativas, vinculando efetivamente os contratos administrativos que vêm a ser celebrados (arts. 54, 1º, e 55, inciso XI, da Lei 8.666/1993). Prova disso é a utilização dessas mesmas planilhas quando de eventuais demonstrações de variações de preços apresentadas pela contratada visando ao reajuste dos contratos. 24. Assim sendo, tem-se que as respectivas planilhas de custos e formação de preços vinculam o contrato celebrado entre a UFBA e a CPM Braxis Outsourcing S.A, mesmo em se tratando de licitação com adjudicação por preço global, não se podendo permitir o pagamento de itens e percentuais irregulares ou de serviços não prestados. Nesse caso, a correção das irregularidades encontradas nas planilhas não caracteriza modificação do preço registrado por causa de redução dos valores praticados no mercado ou repactuação por causa de alterações nos componentes dos custos. 25. No que se refere à possibilidade de glosa, o TCU, em mais de uma ocasião, já determinou a recuperação de pagamentos indevidos por causa de itens ilegais ou irregulares constantes em planilhas de custos e formação de preços (Acórdãos 396/2009, item e subitens, e 1.597/2010, item 9.5 e subitens, ambos do Plenário). 26. Salienta-se que tanto a UFBA quanto a CPM Braxis Outsourcing S.A. já haviam sido devidamente alertadas sobre a possibilidade de determinação da glosa dos valores para os quais os esclarecimentos não fossem considerados aptos a afastar os respectivos indícios de irregularidades, mediante os Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti (peça 22, p. 2; peça 23, p. 2). 27. Por fim, considerando que os indícios de sobrepreço apontados nos TC / e TC / derivam de vícios na planilha de custos e formação de preços, que é parte integrante da ata que deu origem aos contratos, é possível concluir potencialmente que todos os contratos originados a partir da multicitada ata apresentam o mesmo sobrepreço, em especial o contrato firmado pela própria UFBA, gerenciadora da ata. 28. Nessa linha, questionada acerca das autorizações para adesão à referida ata (peça 8, item f e subparágrafo 6.6 desta instrução), a UFBA informou que os seguintes órgãos/entidades aderiram à ata de registro de preços do Pregão Eletrônico 55/2008, incluindo os dos processos acima, corroborando a pertinência do presente processo (peça 13, p. 5). 5

6 Ofício Data Órgão 37/ /3/2009 Ministério da Ciência e Tecnologia - DF 65/ /5/2009 Embratur 80/2009 8/6/2009 IBICT 144/ /7/2009 Ibama/Diplan 159/2009 6/8/2009 Tribunal de Justiça de São Paulo 203/ /9/2009 Secretaria de Estado do Planejamento e do Orçamento de Alagoas 249/ /10/2009 Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig) 320/2009 4/12/2009 Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do DF 29. No que tange às unidades jurisdicionadas ao Tribunal de Contas da União, listadas dentre os órgãos/entidades apresentados na tabela acima, a Sefti abriu representação contra os contratos firmados: pelo Ministério de Ciência e Tecnologia (MCT), Processo TC /2010-2; pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Renováveis (Ibama), Processo TC /2011-1; pelo Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur), Processo TC /2011-0; e pelo Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia (IBICT), Processo TC / Além desses, a Sefti abriu representação também contra o contrato firmado pelo Ministério do Meio Ambiente (MMA), Processo TC /2011-6, que, apesar de não constar da resposta da UFBA representada na tabela acima, constava de instrução integrante do TC /2009-1, onde há registro de que a UFBA informou que o MMA foi um dos órgãos que aderiu à referida ata (peça 2, p 2-3). 30. Proceder-se-á, agora, ao exame detalhado de cada um dos indícios de irregularidade do processo licitatório (subparágrafos 0-0) e dos indícios de sobrepreço (subparágrafos 0-0), levando-se em conta essas considerações, bem como os últimos esclarecimentos prestados pela empresa (peça 35) e pela universidade (peça 43, p. 1-9). 31. Ressalta-se que os indícios de irregularidades do processo licitatório (itens I IV abaixo) já havia sido objeto de análise da instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 3-8). I. Desconformidade nos estudos técnicos preliminares (parágrafo 6.2) 32. Por meio do item b do Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8), foi solicitada a indicação das páginas do processo administrativo, no qual constam os estudos técnicos preliminares realizados em cumprimento ao previsto na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX. Esclarecimentos da UFBA 33. Em sua resposta (peça 13, p. 2-3), a UFBA informou que na estrutura da universidade essa tarefa fica a cargo do Centro de Processamento de Dados (CPD) e alegou que, apesar das dificuldades de se realizar tais estudos de forma objetiva,... o atendimento às regras do art. 6º, da Lei 8.666/1993, encontra-se demonstrado em todos os anexos do edital, ainda que sem a técnica de desmembramento e indicação pontual, mas em especial nos anexos I - Termo de Referência (peça 18, p ) e II - Cenário Atual da Rede UFBA (peça 18, ). Análise 34. De fato, os documentos apontados possuem informações que são levantadas durante a realização dos estudos técnicos preliminares. Entretanto, analisando a resposta da UFBA e a documentação referente ao processo licitatório, percebe-se que não foi seguido nenhum procedimento formal estruturado para a elaboração dos estudos técnicos preliminares, tão 6

7 necessários ao planejamento das licitações, a exemplo das normas definidas na Instrução Normativa 4/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP). Esse fato ocasiona dificuldades em localizar os elementos integrantes dos estudos no processo licitatório e aumenta os riscos de a contratação não atingir plenamente seus objetivos. 35. No caso em análise, a situação é preocupante devido à materialidade do contrato em questão, cujo valor global anual é de R$ ,48 (peça 4, p. 2), e à sua importância para a realização das atividades finalísticas da organização. Conclusão 36. Assim sendo, tendo em vista que a UFBA não indicou claramente os elementos integrantes dos estudos técnicos preliminares, conforme consignado pela instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 4, parágrafo 16), entende-se conveniente e oportuno propor dar ciência à UFBA acerca da não realização dos estudos técnicos preliminares na contratação decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX. II. Descumprimento do Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, inciso I (parágrafo 6.3) 37. Por meio do item c do Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8), solicitaram-se evidências de que a UFBA havia cumprido o previsto no Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, inciso I, convidando, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços, indicando as páginas do processo administrativo em que constam estas informações. Esclarecimentos da UFBA 38. A universidade alegou (peça 13, p. 3-4) que a contratação em tela constituiu uma mudança de paradigma na instituição, já que a gestão dos serviços está baseada em indicadores de desempenho e acordos de níveis de serviço, modelada de acordo com as melhores práticas internacionais preconizadas pela Itil (Information Technology Infrastructure Library) e em conformidade com a Instrução Normativa - SLTI/MP 4/ Além disso, argumentou que, de acordo com a Lei 8.666/1993, art. 15, inciso I, as compras, sempre que possível, deverão atender ao princípio da padronização, finalizando da seguinte forma: Conhecendo-se os diversos caminhos que uma licitação deste porte costuma atravessar, incluindo impugnações, recursos e demandas judiciais extenuantes, entenderam, à época, a Administração Central desta Autarquia e o corpo técnico responsável que fossem, o mais diligentemente possível, deflagrados os atos propiciatórios para uma nova contratação, uma vez que a existente encontrava-se na emergencialidade. A possibilidade de outro órgão agregar à presente demanda na fase inicial só traria prejuízos a esta Instituição. Isto por conta de que, luz do inciso acima transcrito, seria impossível se alcançar uma padronização que contemplasse as especificidades dos interessados no Registro de Preço em tempo hábil. Dessa forma, perante a complicada engenharia disposta no art. 3, 2, inciso I, do Decreto 3.931/2001 e as dificuldades desta decorrente, restou administração assim proceder, de modo a não infringir questões maiores, em especial a de promover a perpetuação de contrato emergencial. Análise 40. Em que pese a argumentação da UFBA sobre a complexidade decorrente da mudança de paradigma dessa contratação, os entraves inerentes a qualquer licitação, a necessidade de celeridade para substituir contrato emergencial improrrogável e a dificuldade de outros órgãos 7

8 ingressarem na fase inicial da ata devido à padronização, a legislação não permite exceções que contemplem essa situação. 41. Dessa forma, uma vez tomada a decisão de utilizar o sistema de registro de preços, se torna obrigatória a necessidade de convidar outros órgãos e entidades para participarem do registro, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, em atenção ao Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, inciso I, fato que não ocorreu. 42. Ademais, o decreto supracitado buscou facilitar a operacionalização do convite possibilitando o uso de correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, derrubando os argumentos da universidade. Conclusão 43. Dessa forma, tendo em vista que a UFBA não convidou, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, conforme sugerido pela instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 5, parágrafo 23), entende-se conveniente e oportuno propor dar ciência à UFBA acerca da ausência do convite, o que afronta o Decreto 3.931/200, art. 3º, 2º, inciso I. III. Fundamentação inadequada para utilização de registro de preço (parágrafo 6.4) 44. Por meio do item d do Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8), solicitou-se justificativa para a não realização de uma licitação sem uso do sistema de registro de preços, apresentando a fundamentação legal para a criação da ata de registro de preços (ex vi Decreto 3.931/2001, art. 2º), indicando as páginas do processo administrativo em que constam estas informações. Esclarecimentos da UFBA 45. A UFBA argumentou (peça 13, p. 4) que a principal razão para o uso do sistema de registro de preços, além do que prevê a Lei 8.666/1993, no seu art.15, inciso II, foi a possibilidade de efetuar a contratação conforme a necessidade e a disponibilidade dos recursos, ainda incertos, naquela época, por conta das mudanças ocasionadas pela expansão e democratização da instituição, em virtude de sua adesão ao Programa de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais (Reuni). Tal programa previa um crescimento gradual, tanto na estrutura física quanto no contingente de usuários da tecnologia em questão, mas sem definir números certos. Análise 46. O Decreto 3.931/2001, art. 2º, inciso IV, prevê que o sistema de registro de preços (SRP) será adotado, preferencialmente, nas seguintes hipóteses: Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: (...) IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. 47. Apesar de não ter havido fundamentação formal no processo licitatório com indicação do inciso supracitado, a resposta da UFBA aponta para ele. Entretanto, pela natureza do objeto em questão, qual seja serviços de suporte à infraestrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), para os quais a entidade possuía histórico de utilização, a realização de estudos técnicos preliminares aliada à possibilidade de acréscimo de até 25%, previsto pela Lei 8.666/1993, art. 65, 1º, tornaria viável a realização da licitação sem o uso de SRP. 48. Ao analisar a questão, percebe-se que os gestores da UFBA, utilizando a faculdade do poder discricionário que possuem, optaram pela utilização do SRP. Acontece que essa prática vem 8

9 sendo utilizada de forma indiscriminada pela Administração Pública Federal (APF), de acordo com informações do TC /2010-7, a seguir expostas (com adaptações): Conforme dados declarados pelos jurisdicionados no levantamento GovTI2010 (TC /2010-0), que originou o Acórdão 2.308/2010-TCU-Plenário, acerca de suas licitações e contratações no ano de 2009 (pergunta 7.9 do questionário), do total de contratações declaradas, 47% (3.031) foram originadas do SRP. Ocorre que das contratações por SRP, apenas 7% (199) foram realizadas por meio da prática de planejamento conjunto entre diversos entes, como fundamentado no Decreto 3.931/2001, art. 2º, inciso III: Art.2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: (...) III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; (...) Parágrafo único. Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica. (grifamos). Observou-se ainda que das contratações por SRP, 30% (902) foram licitações para criação de atas que não contaram com outras instituições participantes desde o planejamento da contratação, número inquietante se observarmos que bens e serviços de Tecnologia da Informação (TI) dificilmente se enquadrariam nos demais incisos, pelos quais, em princípio, a criação da ata de registro de preços deve ser fundamentada. Essas atas, criadas sem planejamento conjunto com outros participantes, podem ter dado origem ao fato mais preocupante dessa análise: 64% das contratações por SRP (1.930 das 3.031) foram adesões fundamentadas no art. 8º do Decreto 3.931/2001, prática de adesão tardia ou, como é mais conhecida, carona. Os números acima evidenciam que, apesar de a APF buscar contratar preferencialmente pelo SRP, o planejamento conjunto para a criação de uma ata, que deveria ser a regra, é exceção. Já a prática de adesão tardia, carona, que deveria ser exceção, tornou-se prática comum. 49. Tal fato repetiu-se com a ata sob análise, conforme parágrafo 0 desta instrução, que contou com oito adesões tardias, sendo que os indícios de irregularidades apontados neste processo possivelmente se repetiram nos contratos decorrentes dessas adesões. 50. Dessa forma, apesar de o argumento da UFBA para utilização do sistema de registro de preços ter sido a impossibilidade de definir previamente o quantitativo de serviço a ser demandado, essa opção deve ser devidamente justificada, com indicação do inciso do art. 2º do Decreto 3.931/2001, e caracterizada a vantagem econômica. 51. Além disso, contrariando seus próprios argumentos, o contrato contemplou todo o quantitativo previsto no edital de uma só vez, mostrando que a universidade aparentemente conhecia sua demanda. Conclusão 52. Dessa forma, conclui-se que o argumento apresentado pela UFBA se enquadra nas hipóteses da legislação, embora houvesse viabilidade de realizar a licitação sem utilização do sistema de registro de preços, tendo em vista a natureza do objeto e mediante planejamento adequado. Contudo, houve falha na técnica processual ao não indicar o inciso do art. 2º do 9

10 Decreto 3.931/2001 para justificar a utilização do SRP. Dessa forma, considera-se que os esclarecimentos não foram suficientes para afastar a irregularidade apontada. 53. Diante do exposto, entende-se conveniente e oportuno propor, conforme sugerido pela instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 7, parágrafo 33), dar ciência à UFBA acerca da ausência de fundamentação legal para a criação da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta o Decreto 3.931/2001, art. 2º, incisos I a IV. IV. Descumprimento do Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, incisos II a IX (parágrafo 6.5) 54. Por meio do item e do Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8), solicitaram-se evidências de que a UFBA praticou todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, incisos II a IX, uma vez que é a entidade gerenciadora da ata. Esclarecimentos da UFBA 55. Em sua resposta (peça 13, p. 4), a universidade informou que os demais atos previstos no art. 3º, 2º, do Decreto 3.931/2001, encontram-se presentes nas fls. 3 a 20 (pesquisa de mercado); fls. 927 a 931 (Ata de Registro de Preços); fl. 933 e seguintes, assim como em todos os demais atos deste processo. Análise 56. A análise do cumprimento dos incisos II, V e IX ficou prejudicada em função de não haver outros participantes no planejamento da ata. 57. No tocante aos incisos III e VI, trata-se de atos inerentes ao processo licitatório que têm como consequência natural a assinatura da respectiva ata de registro de preços, não cabendo encaminhamento aos demais participantes, já que nesse caso não existiam. 58. Em relação ao inciso VII, houve o registro formal da ata (peça 17, p ) e foram realizados alguns atos de gestão da ata, que culminaram com a adesão dos órgãos indicados no parágrafo 0 desta instrução. 59. Quanto ao inciso VIII, a ata previu procedimentos para renegociação de preços registrados (peça 17, p ) e aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na ata de registro de preços (peça 17, p ). Entretanto, não há registro de que houve renegociação ou aplicação de penalidades. 60. No que tange ao inciso IV, a pesquisa de mercado apresentada (peça 18, p. 5-31) mostrou-se insuficiente e inadequada para caracterizar a vantagem econômica da ata, uma vez que considerou somente duas propostas de preço, sendo uma delas da empresa que já prestava os serviços no contrato ora em vigor (peça 18, p. 3-4). 61. Quanto a esse aspecto, vale destacar os parágrafos 32 e 33 do voto do Ministro-Relator do Acórdão 2.170/2007-TCU-Plenário com relação aos conceitos de preço aceitável e cesta de preços: 32. Esclareço que preço aceitável é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor constante da faixa identificada para o produto (ou serviço). Tal consideração leva à conclusão de que as estimativas de preços prévias às licitações, os valores a serem aceitos pelos gestores antes da adjudicação dos objetos dos certames licitatórios, bem como na contratação e posteriores alterações, por meio de aditivos, e mesmo os parâmetros utilizados pelos órgãos de controle para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento em contratações de TI devem estar baseados em uma cesta de preços aceitáveis. A velocidade das mudanças tecnológicas do setor exige esse cuidado especial. 10

11 33. Esse conjunto de preços ao qual me referi como cesta de preços aceitáveis pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos inclusos aqueles constantes no Comprasnet, valores registrados em atas de SRP, entre outras fontes disponíveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado. 62. A estimativa de preço está na raiz de problemas como o sobrepreço e o ato antieconômico, que compõem irregularidades graves que podem afetar a gestão dos recursos dos órgãos e entidades, bem como levar à responsabilização de servidores participantes dos processos de contratação e de gestão contratual. Portanto, deve ser feita com o maior cuidado possível. 63. Adicionalmente, a estimativa de preço deve ser bem elaborada pelas razões a seguir. Em primeiro lugar, é um dos aspectos a ser considerado para se verificar a viabilidade da contratação, previsto no inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/ Em segundo lugar, é fundamental para efetuar a alocação adequada de recursos orçamentários, de acordo com a Lei 8.666/1993, art. 7º, 2º, inciso III, c/c o art. 14. Ou seja, se a estimativa de preço for muito acima do valor final da contratação, são reservados recursos a mais para uma determinada contratação, o que, por sua vez, pode impedir a realização de outras contratações por aparente falta de recursos. Por outro lado, se o valor final for muito acima do valor estimado, a contratação poderá não ser efetivada por falta de recursos ou ser concluída à custa do cancelamento de outras contratações previstas. 65. Por fim, a elaboração da estimativa de preço faz parte da elaboração do critério de aceitabilidade de preço, isto é, a faixa de preço que a Administração está disposta a pagar por uma solução de TI (Lei 8.666/1993, art. 40, inciso X, c/c o art. 48, inciso II). Conclusão 66. Após análise da resposta à diligência, conclui-se que a UFBA cumpriu parcialmente os incisos II a IX do Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º. Além disso, cabe ressaltar que a pesquisa de mercado apresentada mostrou-se insuficiente e inadequada para caracterizar a vantagem econômica da ata. 67. Dessa forma, entende-se conveniente e oportuno propor, conforme sugerido pela instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 8, parágrafo 47), dar ciência à UFBA acerca da ausência da prática de todos os atos de controle e administração da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta o Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, incisos II a IX. V. Pagamento irregular de adicional noturno (parágrafo 6.7) 68. A representação questionou o pagamento de adicional noturno (Decreto-Lei 5.452/1943 [CLT], art. 73, 2º), constante das planilhas de custo e formação de preços (peça 15, p. 9-54), sem que houvesse evidências de prestação de serviços entre 22h e 5h do dia seguinte (peça 5, p. 2, parágrafo 10). Esclarecimentos da CPM Braxis Outsourcing S.A. e da UFBA 69. Quanto a esse ponto, a empresa tenta sustentar a necessidade de serviços durante o período noturno com base em previsões contratuais e do termo de referência, como a presente no item deste último, que estipula a prestação do serviço de monitoramento 24 horas, sete dias por semana (peça 16, p. 79; peça 35, p. 4). 11

12 70. Já a universidade argumenta que, nas licitações em que se impõem planilhas, nem sempre os dados que as compõem guardam correspondência em sentido absoluto, especialmente se o critério adotado for o preço global, como ocorrido no referido pregão, cuja contratação se dá por preço certo e total (peça 43, p. 3). 71. Além disso, no intuito de esclarecer os fatos, a universidade encaminhou cópias dos processos de pagamentos à CPM Braxis Outsourcing S.A. (peça 39, p ; peça 40, p ; peça 41, p ; peça 42, p ; peça 43, p ). Análise 72. A universidade já havia encaminhado, em resposta ao Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8), planilha com a escala de serviço da contratada referente aos meses de janeiro a outubro de 2011 (peça 13, p ). Tal planilha aponta a disponibilidade de profissionais, os quais são utilizados para monitoramento dos serviços, tendo, inclusive, os celulares divulgados internamente no caso de alguma necessidade, já havendo vários casos de acionamento do sobreaviso, segundo a UFBA. 73. Conforme consta da instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 8), por meio dessa planilha de escalas apresentada e da indicação das previsões editalícias citadas acima, foi informado que parte dos serviços estão sendo realizados no período noturno. Entretanto, conforme se verifica na planilha de formação de preços do item 1 Gerenciamento e Operação da Central de Serviços (peça 15, p. 112), que é o serviço ao qual se refere a planilha de escalas apresentada, o percentual de adicional noturno incide sobre o salário base de todos os funcionários que prestam esse serviço, ocasionando, inclusive, um efeito cascata, pois todos os demais encargos sociais incidem sobre o salário base acrescido do adicional noturno. 74. Por essa sistemática, depreende-se que todos os profissionais alocados para a prestação dos serviços referentes ao gerenciamento e à operação da central de serviços deveriam trabalhar entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte. Porém, pela planilha de escalas acostada em sua resposta (peça 13, p ), não ficou claro que isso vem acontecendo. 75. Além disso, a planilha apresentada não demonstrava, em termos quantitativos, a equivalência entre o que deveria ser pago em função das horas trabalhadas no período noturno e o que foi efetivamente pago pela empresa por conta dessa parcela. 76. Desse modo, os Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti, relativos às oitivas enviadas à universidade e à empresa (peças 22 e 23), visavam a elucidar definitivamente essa questão, de modo a que se buscasse, se fosse esse o caso, evidenciar a prestação de serviços no período noturno por parte de todos os profissionais das categorias em que essa rubrica aparece nas planilhas de custo e formação de preços. 77. Apesar das diversas alegações, a universidade falhou em evidenciar aquilo que, desde então, já se questionava e que se trata do próprio cerne da questão (pagamento de adicional noturno sem evidências de prestação de serviços nesse horário). As cópias dos processos de pagamentos à CPM Braxis Outsourcing S.A. (peça 39, p ; peça 40, p ; peça 41, p ; peça 42, p ; peça 43, p ) em nada comprovam a efetiva prestação de serviços entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte por parte de todos os profissionais das categorias em que a rubrica adicional noturno aparece nas planilhas de custo e formação de preços. 78. A presença do adicional noturno foi questionada porque só é possível pagar por serviços efetivamente prestados. Se, na prática, não há prestação de serviços entre 22h e 5h do dia seguinte, tem-se que essa rubrica não é devida. Frise-se que o argumento da contratada de irrazoabilidade da alteração de itens isolados das planilhas de custo e formação de preços, em 12

13 função de o critério de seleção para o registro de preços ter sido o menor preço global, já foi refutado nos parágrafos 0 a 0. Conclusão 79. Nem a universidade nem a empresa conseguiram evidenciar a prestação de serviços no período noturno por parte de todos os profissionais das categorias em que essa rubrica aparece nas planilhas de custo e formação de preços. 80. Assim sendo, em linha com o Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item (peça 44, p. 60), propõe-se determinação no sentido de que a UFBA promova, no âmbito do contrato sob análise, o cálculo dos valores correspondentes às horas efetivamente trabalhadas no período noturno, comparando-os com aqueles pagos à empresa a título de adicional noturno, e promova a glosa das quantias eventualmente pagas a maior, atentando-se para que cada pagamento futuro seja efetuado de acordo com a comprovação existente, em conformidade com o Decreto-Lei 5.452/1943 [CLT], art. 73, 2º. VI. Pagamento do percentual de 14,88% (e não 11,11%) referente a adicional de férias (parágrafo 6.8) 6.9) VII. Pagamento do percentual de 11,44% (e não 8,33%) referente a 13º salário (parágrafo 81. A representação questionou o pagamento do percentual de 14,88% referente a adicional de férias, conforme planilhas de custo e formação de preços (peça 15, p. 9-54), quando o percentual correto seria 11,11% [(1 + 1/3) x (100% / 12)], conforme se depreende da Constituição Federal, art. 7º, inciso XVII (peça 5, p. 2, parágrafos 11-12). 82. Além disso, foi questionado o pagamento do percentual de 11,44% referente a 13º salário (peça 14, p ), quando o percentual correto seria 8,33% (100% / 12), conforme se depreende da Constituição Federal, art. 7º, inciso VIII (peça 5, p. 2, parágrafo 13). Esclarecimentos da CPM Braxis Outsourcing S.A. e da UFBA 83. Quanto a esse ponto, a empresa alega, basicamente, que (peça 35, p. 4-5): a) os percentuais em comento foram estipulados por força de convenção coletiva firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas e Órgãos Públicos de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado da Bahia e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Similares do Estado da Bahia, local da prestação dos serviços; b) haveria equívoco se a licitante tivesse informado à administração percentuais diversos daqueles consagrados no instrumento de negociação coletiva; c) como a contratação em tela resultou de adesão a ata de registro de preços, com critério de menor preço global, não seria razoável alterar itens isolados das planilhas de custo e formação de preços. 84. Na mesma linha, a UFBA defende que esses percentuais foram estipulados por força de convenção coletiva firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas e Órgãos Públicos de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares do Estado da Bahia e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Similares do Estado da Bahia (peça 43, p. 5). Além disso, a universidade encaminhou os comprovantes de pagamento dos funcionários da CPM Braxis Outsourcing S.A. que efetivamente trabalham ou já trabalharam neste contrato (peça 39, p ; peça 40, p ; peça 41, p ; peça 42, p ; peça 43, p ). 13

14 Análise 85. A jurisprudência do TCU tem reiteradamente indicado que os percentuais adequados para composição dos custos referentes às rubricas adicional de férias e 13º salário são, de fato, os indicados na representação, quais sejam 11,11% e 8,33%, respectivamente (Acórdãos 1.904/2007, 645/2009, 1.597/2010 e 3.231/2011, todos do Plenário). Mais do que isso, no caso dessa última, por decorrência constitucional, simplesmente não é possível aceitar valores diferentes do percentual de 8,33% (Constituição Federal, art. 7º, inciso VIII, e Lei 4.090/1962). 86. Por outro lado, no que se refere ao adicional de férias, a Constituição Federal estabelece apenas um patamar mínimo equivalente a um terço do salário (art. 7º, inciso XVII), não havendo óbice para que esse valor seja ultrapassado. Nesse caso, porém, por se tratar de direito do trabalhador, eventual percentual a maior deve ser integralmente repassado ao empregado, caso contrário configurar-se-á apropriação indevida por parte da empresa. 87. Com relação ao primeiro e ao segundo argumento da CPM Braxis Outsourcing S.A. e ao argumento apresentado pela UFBA, tem-se que o percentual relativo à rubrica de adicional de férias pode ser superior aos 11,11% previstos na Constituição, desde que repassado integralmente ao empregado. No caso do 13º salário, taxativamente fixado pela Constituição Federal, nem mesmo um acordo coletivo pode estabelecer um percentual diferente de 8,33%. 88. Por meio da análise dos contracheques dos funcionários da CPM Braxis Outsourcing S.A., encaminhados pela UFBA, não foi possível verificar o repasse dos percentuais majorados relativos ao adicional de férias e ao 13º salário (peça 39, p ; peça 40, p ; peça 41, p ; peça 42, p ; peça 43, p ). 89. Sem essa comprovação, mesmo que se considerem corretos os percentuais majorados relativos a férias, já que no caso da rubrica 13º salário a Constituição é taxativa (parágrafos 0-0), ainda assim os valores a maior estariam sujeitos à glosa, de modo a não caracterizar enriquecimento sem causa por parte da contratada. 90. O último argumento da empresa (irrazoabilidade da alteração de itens isolados das planilhas de custo e formação de preços, em função do critério de seleção para o registro de preços ter sido o menor preço global) já foi refutado nos parágrafos 0 a 0. Conclusão 91. Da diligência do Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8, p. 1, parágrafo 1, itens h e i ), da instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 9, parágrafo 59), bem como das oitivas consignadas nos Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti (peças 22 e 23, parágrafo 1, itens b e c ), depreende-se a possibilidade de pagamento majorado dos percentuais relativos a adicional de férias e 13º salário, desde que os valores a maior fossem integralmente repassados pela contratada aos seus funcionários. 92. Porém, no que se refere ao 13º salário, permitimo-nos discordar desse posicionamento, visto ser, nesse caso, taxativa a interpretação constitucional quanto ao percentual, correspondendo a 8,33% (Constituição Federal, art. 7º, inciso VIII, e Lei 4.090/1962). 93. Apesar dessa discordância específica, o efeito prático será o mesmo, uma vez que nem a UFBA tampouco a CPM Braxis Outsourcing S.A. foram capazes de evidenciar o ponto principal do questionamento, ou seja, se o percentual pago a maior é ou não efetivamente repassado aos funcionários da empresa. 94. Já foram concedidas, sem sucesso, duas oportunidades distintas para que se procedesse a essa evidenciação (Ofício 396/2011-TCU/Sefti, de 5/10/2011 peça 8, p. 1, parágrafo 1, itens 14

15 h e i ; Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti, de 19/1/2012 peças 22 e 23, parágrafo 1, itens b e c ). 95. Destarte, de acordo com o exposto nos parágrafos 0 e 0, tendo em vista que não se evidenciou o repasse dos valores pagos a maior aos funcionários da CPM Braxis Outsourcing S.A., propõe-se determinação no sentido de que a UFBA promova, no âmbito do contrato sob análise: a correção dos percentuais da rubrica 13º salário para 8,33% e passe a realizar os pagamentos de acordo com este percentual; a glosa dos valores correspondentes ao percentual a maior praticado referente à parcela do 13º salário, que deveria ser de 8,33%, em vez dos 11,44% informados na planilha de formação de custos e formação de preços; o cálculo dos valores pagos à contratada a título de férias, comparando-os com aqueles efetivamente recebidos pelos empregados da empresa, a fim de verificar se o total do percentual relativo à rubrica em questão (14,88%) está sendo efetiva e integralmente repassado aos profissionais, e promova, caso contrário, a glosa das quantias pagas a maior não repassadas aos profissionais. VIII. Pagamento irregular de reserva técnica (parágrafo 6.10) 96. A representação questionou o pagamento de reserva técnica, conforme planilhas de custo e formação de preços (peça 15, p. 9-54), fato que, sem a devida justificativa, afronta a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.597/2010-Plenário, item , 1.442/2010-2ª Câmara, item , e 793/2010-2ª Câmara, item ) (peça 5, p. 3, parágrafos 14-16). Solicitou, também, que fossem anexadas evidências dos itens que porventura compusessem essa rubrica. Esclarecimentos da CPM Braxis Outsourcing S.A. e da UFBA 97. Quanto a esse ponto, a empresa alega, basicamente, que (peça 35, p. 5-6): a) a previsão da reserva técnica constava do próprio modelo de planilha para elaboração da proposta de preços constante do Edital do Pregão Eletrônico 55/2008 da UFBA; b) tratava-se, à época, de matéria jurisprudencialmente controversa no TCU, havendo julgados com entendimento oposto ao sustentado na representação; c) a reserva técnica existe para absorver os custos de mão de obra necessários para a execução de serviços nos casos de ausência de pessoal; d) o relatório que fundamentou o Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário entendeu que o encaminhamento mais adequado não seria a determinação de glosa dos valores pagos até então por conta da rubrica reserva técnica (peça 44, p , parágrafos ). 98. Da mesma forma, a UFBA também suporta que, à época da contratação, o TCU não havia firmado ainda entendimento sobre essa questão e os acórdãos que determinam a incorporação de estudo técnico e justificativa para a inclusão de parcela de reserva técnica são posteriores à contratação. Análise 99. Quanto ao argumento de que a previsão de reserva técnica constava do Edital do Pregão Eletrônico 55/2008, vale ressaltar que o questionamento em tela não se deve tão somente à presença desse item nas planilhas, uma vez que é possível incluí-lo, desde que haja suficiente justificativa e se faça a indicação prévia e expressa dos custos que serão por ele cobertos (Acórdãos 1.597/2010-Plenário, item , 1.442/2010-2ª Câmara, item , e 793/2010-2ª Câmara, item ). 15

16 100. O ponto crucial é justamente que a inclusão e o consequente pagamento dessa rubrica foram feitos sem a devida justificativa O segundo argumento da CPM Braxis Outsourcing S.A. e o argumento da UFBA, no sentido de que a jurisprudência acerca do assunto, à época da contratação, era controversa, foi criticada pela instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 10, parágrafos 64-66), na qual se afirma que desde 2007 o Tribunal já se posicionava pela exclusão da reserva técnica das planilhas de custo e formação de preços Entretanto, o voto condutor do Acórdão 645/2009-TCU-Plenário, exarado na sessão plenária de 8/4/2009, afirmou em seu parágrafo 51 que a questão merece amadurecimento. Essa linha foi seguida pelo relatório que subsidiou o Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário (peça 44, p. 39, parágrafo 323) Dessa forma, percebe-se que, de fato, o entendimento sobre o assunto ainda não estava consolidado no TCU à época da assinatura do contrato, ocorrida em 6/3/ A seu turno, a terceira alegação da empresa (a reserva técnica existe para absorver custos relativos aos casos de ausência de pessoal) cai por terra ao se analisar o teor do relatório que subsidiou o citado Acórdão 645/2009-TCU-Plenário (peça 46, p , parágrafo 160) Dele, extrai-se que os custos adicionais provenientes de eventuais alocações de substitutos em contratos de prestação de serviços terceirizados já estão contemplados em outras rubricas das planilhas de custo e formação de preços, sendo que, consequentemente, a previsão de item referente a reserva técnica não tem correspondência com a realidade de execução desses contratos, servindo apenas para ampliar a margem de lucro das contratadas (peça 46, p. 24, parágrafo 161) Quanto ao argumento final da CPM Braxis Outsourcing S.A. (parágrafo 0, item d ), tem-se que o item do Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário efetivamente determinou a imediata exclusão do pagamento da reserva técnica e a renegociação dos contratos com exclusão dessa despesa, visto não haver justificativas para sua inclusão e em função do risco que tal parcela representa de se onerar indevidamente a Administração (peça 44, p. 60). Conclusão 107. Desde a diligência do Ofício 396/2011-TCU/Sefti (peça 8, p. 1, parágrafo 1, item j ), passando pela instrução de 10/1/2012 (peça 20, p. 14, parágrafo 88.1, item d, e p. 15, parágrafo 88.2, item d ) e pelas oitivas dos Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti (peças 22 e 23, parágrafo 1, item d ), o que se buscava era que se tentasse provar a necessidade de previsão e pagamento da reserva técnica, uma vez que, em afronta à jurisprudência do Tribunal, inexistia justificativa para tal no pregão em tela ou na posterior contratação (parágrafo 0) No entanto, nem a UFBA tampouco a CPM Braxis Outsourcing S.A. conseguiram comprovar essa necessidade, furtando-se, também, a evidenciar os itens que porventura viessem a compor essa parcela, conforme reiteradamente solicitado. Foi apenas feita uma menção pela empresa de que essa parcela serviria para absorver custos relativos aos casos de ausência de pessoal, mas isso já foi refutado nos parágrafos 0 e Face ao exposto, em sintonia com o Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item (peça 44, p. 60) e com o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993, entende-se pertinente determinar que a UFBA adote, desde já, a exclusão do pagamento da reserva técnica no âmbito do referido contrato ou a sua renegociação com a exclusão dessa despesa, visto não haver justificativas para sua inclusão no termo de referência e em função do risco que tal parcela representa de se onerar indevidamente a Administração. 16

17 110. Já no que diz respeito aos valores já pagos a título de reserva técnica, em consonância com o relatório que deu origem ao Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário (peça 44, p. 40, parágrafo 326), entende-se que o encaminhamento mais adequado, neste caso, não é determinar ao órgão que providencie a glosa dos valores pagos até então por conta da rubrica reserva técnica, visto que, à época da contratação em tela, ocorrida em 6/3/2009, o TCU não havia firmado ainda entendimento sobre a questão. IX. Pagamento majorado de salários (parágrafo 6.11) 111. A representação questionou o pagamento do serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços em valores que consideraram o valor total dos salários como sendo R$ ,00 (peça 15, p. 112), sendo que a soma dos salários dos profissionais constantes da mesma planilha de custo e formação de preços é R$ ,52 (peça 15, p. 113), conforme tabela a seguir (peça 37, p ): Grupo de Atendimento Qtde Qtde fora Salário Total por UFBA UFBA (R$) grupo Técnico da equipe de monitoramento 4-600, ,00 Técnico da equipe de análise dos recursos de TIC , ,00 Técnico da equipe de apoio , ,00 Técnico atendente de 1º nível , ,52 Técnico de atendimento a infraestrutura da rede , ,00 Técnico de atendimento a microcomputadores e periféricos 7-600, ,00 Técnico de segurança , ,00 Técnico de atendimento a banco de dados , ,00 Técnico de atendimento a sistemas aplicativos 2-600, ,00 Técnico de atendimento de gerenciamento de servidores , ,00 Supervisor , ,00 Total ,52 Esclarecimentos da CPM Braxis Outsourcing S.A. e da UFBA 112. Em sua defesa, a CPM Braxis Outsourcing S.A. traz excerto do relatório condutor do TC / para sustentar que as disposições do edital não vedam expressamente a inclusão de despesas com profissionais não constantes no quadro-resumo de alocação de técnicos para prestação do serviço gerenciamento e operação da central de serviços de TIC (peça 35, p. 7-8; peça 44, p. 43, parágrafo 357) Ademais, basicamente defende que preencheu a planilha de formação de preços considerando integral e devidamente todos os seus custos com pessoal, os quais não se restringem ao somatório dos pisos salariais identificados no referido quadro-resumo. Segundo ela, o rol previsto no Edital não abrange toda a equipe destacada pela CPM para a perfeita execução do Contrato (peça 35, p.7-8). 17

18 114. Da mesma forma, a UFBA defende que o modelo constante do edital não contemplava na sua totalidade as pessoas a serem alocadas através do contrato (peça 43, p. 8) Além disso, a universidade argumenta que o edital especifica a contratação do serviço de gerenciamento e operação da central de serviços de TIC, e não de pessoas e que a referida planilha de custos e formação de preços era para ser preenchida com o valor do piso salarial para cada perfil de profissional e não com os valores dos salários que viriam a ser efetivamente pagos Por fim, com o objetivo de evidenciar o pagamento de pessoal pela CPM Braxis Outsourcing S.A. com valores maiores que o piso, a UFBA encaminhou em anexo documentação de pagamentos de pessoal (peça 39, p ; peça 40, p ; peça 41, p ; peça 42, p ; peça 43, p ). Análise 117. A possibilidade da existência de profissionais além daqueles previstos no quadroresumo de alocação de técnicos para o serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços (peça 37, p ) não é novidade, tendo sido aventada desde o próprio oferecimento da representação, a tirar pelo teor de sua proposta de encaminhamento (peça 5, p. 5, parágrafo 20.13) Em verdade, todos os expedientes e solicitações de justificativa emanados desde então ofereceram oportunidade para que se tentasse evidenciar que a soma dos salários dos profissionais envolvidos na prestação do serviço atinge ou supera R$ ,00 (Ofício 396/2011-TCU/Sefti peça 8, p. 1, parágrafo 1, item k ; instrução de 10/1/2012 peça 20, p. 13, parágrafo 81; Ofícios 20 e 21/2012-TCU/Sefti peças 22 e 23, parágrafo 1, item e ), valor constante na planilha de custos e formação de preços (peça 37, p ) Nessa mesma linha, foi o Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, item (peça 44, p ) Contudo, o fato é que, até o presente momento, nem a UFBA tampouco a CPM Braxis Outsourcing S.A. conseguiram comprovar que a soma dos salários dos profissionais envolvidos na prestação do serviço em tela atinge o montante de R$ ,00, núcleo decisório dessa questão Em sua resposta (peça 35, p. 7-8) ao Ofício 21/2012-TCU/Sefti (peça 23, parágrafo 1, item e ), a CPM Braxis Outsourcing S.A. não conseguiu evidenciar que a soma dos salários dos profissionais envolvidos na prestação do serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços atinge o montante de R$ ,00, enquanto os comprovantes de pagamentos de pessoal encaminhados pela UFBA não deixam claro o pagamento desse montante, uma vez que não identificam que profissionais prestam o serviço em questão. Conclusão 122. Assim sendo, em linha com o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com o item do Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário, propõe-se determinação no sentido de que a UFBA promova, no âmbito do contrato em tela, apure de maneira definitiva se o valor de R$ ,00 constante na planilha de custos e formação de preços do serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços está ou não indevidamente majorado, uma vez que a soma das remunerações dos profissionais constantes no quadro-resumo de alocação de técnicos para aquele serviço é de apenas R$ ,52, promovendo, em caso afirmativo, a glosa dos valores pagos a maior e o acerto para os futuros pagamentos. [...] 18

19 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 135. Pelo exposto, submetem-se os autos à consideração do Ministro-Relator Aroldo Cedraz, com as propostas a seguir: Dar ciência à Universidade Federal da Bahia (UFBA) acerca: da não realização dos estudos técnicos preliminares na contratação decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX (parágrafo 0); da ausência de convite, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, aos órgãos e entidades para participarem do registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta o art. 3º, 2º, inciso I, do Decreto 3.931/2001 (parágrafo 0); da ausência de fundamentação legal para a criação da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta o Decreto 3.931/2001, art. 2º, incisos I a IV (parágrafo 0); da ausência da prática de todos os atos de controle e administração da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008, o que afronta o Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, incisos II a IX (parágrafo 0) Determinar à Universidade Federal da Bahia (UFBA), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, no âmbito do contrato decorrente do Pregão Eletrônico 55/2008: promova o cálculo dos valores correspondentes às horas efetivamente trabalhadas no período noturno, comparando-os com aqueles pagos à empresa a título de adicional noturno, e promova a glosa das quantias eventualmente pagas a maior, atentando-se para que cada pagamento futuro seja efetuado de acordo com a comprovação existente, em conformidade ao disposto no Decreto-Lei 5.452/1943 [CLT], art. 73, 2º (parágrafo 0); promova a correção do percentual da rubrica 13º salário para 8,33% na planilha de formação de preços e passe a realizar os pagamentos de acordo com este percentual, em conformidade ao disposto na Constituição Federal, art. 7º, inciso VIII, e na Lei 4.090/1962 (parágrafo 0); promova a glosa dos valores já pagos correspondentes ao percentual a maior praticado referente à parcela do 13º salário, que deveria ser de 8,33%, em vez dos 11,44% informados na planilha de formação de preços, em conformidade ao disposto na Constituição Federal, art. 7º, inciso VIII, e na Lei 4.090/1962 (parágrafo 0); promova o cálculo dos valores pagos à contratada a título de férias, comparando-os com aqueles efetivamente recebidos pelos empregados da empresa, a fim de verificar se o total do percentual relativo à rubrica em questão (14,88%) está sendo efetiva e integralmente repassado aos profissionais, e promova, caso contrário, a glosa das quantias pagas a maior não repassadas aos profissionais, em conformidade ao disposto na Constituição Federal, art. 7º, inciso XVII (parágrafo 0); promova a exclusão imediata do pagamento da reserva técnica ou a renegociação do referido contrato com a exclusão dessa despesa, em conformidade com o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.597/2010-TCU-Plenário, item ; 1.442/2010-TCU-2ª Câmara, item ; 793/2010-TCU-2ª Câmara, item ; 3.231/2011- TCU-Plenário, item 9.7.7) (parágrafo 0); 19

20 apure de maneira definitiva se o valor de R$ ,00 constante na planilha de custos e formação de preços do serviço Gerenciamento e Operação da Central de Serviços está ou não indevidamente majorado, uma vez que a soma das remunerações dos profissionais constantes no quadro-resumo de alocação de técnicos para aquele serviço é de apenas R$ ,52, promovendo, em caso afirmativo, a glosa dos valores pagos a maior e o acerto para os futuros pagamentos, em conformidade com o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com o item do Acórdão 3.231/2011-TCU-Plenário (parágrafo 0); encaminhe a este Tribunal, no prazo de sessenta dias a contar da ciência da decisão, as memórias de cálculo que comprovem a necessidade ou não de glosas, para cada questão analisada nos itens 0 a 0, assim como a previsão de como as glosas serão realizadas até o término do contrato; após a realização de todas as glosas apuradas no item anterior, encaminhe a este Tribunal os respectivos comprovantes; com a finalidade de subsidiar o atendimento do acórdão que vier a ser proferido, encaminhar, à UFBA e à empresa CPM Braxis Outsourcing S.A., cópia desta instrução, em aditamento ao Relatório, Voto e Acórdão que comporão a comunicação processual decorrente dos encaminhamentos propostos acima. 2. O Diretor da 1ª DT e a Secretária-Substituta da SEFTI manifestaram-se de acordo com a instrução. É o relatório. VOTO Trata-se de representação autuada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação SEFTI, versando sobre possíveis irregularidades na contratação e na gestão do contrato de serviços de suporte à infraestrutura de Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC), firmado entre a Universidade Federal da Bahia (UFBA) e a empresa CPM Braxis Outsourcing S.A.. 2. A presente representação atende aos pressupostos do art. 237, VI e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, razão por que merece ser conhecida. 3. A unidade técnica analisou tanto os indícios de irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico nº 55/2008, realizado pela UFBA com o objetivo de promover registro de preços, quanto os indícios de sobrepreço na contratação decorrente da ata de registro de preços constituída. 4. Após o exame dos esclarecimentos da universidade sobre as supostas irregularidades no processo licitatório, envolvendo particularmente a adoção do sistema de registro de preços, a SEFTI apresentou as conclusões a seguir elencadas, com as quais manifesto aquiescência, adotando inclusive, desde já, como razões de decidir, os fundamentos por ela expendidos em sua instrução: a) não foi seguido nenhum procedimento formal estruturado para a elaboração dos estudos técnicos preliminares, ocasionando dificuldades em localizar os elementos integrantes dos estudos no processo licitatório; b) houve descumprimento do Decreto 3.931/2001, art. 3º, 2º, inciso I, pois a universidade não convidou outros órgãos e entidades para participarem do registro de preços; c) houve falha na técnica processual ao não indicar o inciso do art. 2º do Decreto 3.931/2001 para justificar a utilização do sistema de registro de preços; 20