INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS IAB SEMINÁRIOS DE DIREITO EMPRESARIAL REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS FUSÃO, INCORPORAÇÃO E CISÃO

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1 INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS IAB SEMINÁRIOS DE DIREITO EMPRESARIAL REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS FUSÃO, INCORPORAÇÃO E CISÃO Por: Laercio Pellegrino Filho 9 de agosto de 2011

2 Tópicos / Índice: 1) As Reorganizações Societárias no âmbito das Fusões e Aquisições : 1.1. Aquisição de Ativos 1.2. Aquisição de Quotas ou Ações (Entidade) 1.3. Reorganização Societária (fusão, incorporação ou cisão) 2) Principais Motivos para a realização de Reorganizações Societárias: 2.1. Sinergia Operacional 2.2. Sinergia Financeira 2.3. Questões Regulatórias 2.4 Eficiências Tributárias e o RTT 3) Conceitos Básicos: 3.1. Acionista/quotista dissidente ( 2 do art. 137 da LSA) 3.2. Ágio na aquisição de um investimento 3.3. Relação de troca ou relação de substituição ( exchange ratio ) 3.4. Valor contábil (ou valor patrimonial ou de livros ) 3.5. Valor patrimonial a mercado 3.6. Valor de mercado 3.7. Valor econômico 3.8. Liquidez e Dispersão (art. 137, II, a e b da LSA) 3.9. Data-Base 3.10 Reorganizações entre empresas do mesmo grupo econômico e empresas de grupos econômicos distintos

3 Tópicos / Índice: 4) Lei Aplicável (Código Civil ( CC ) vc. Lei das Sociedades por Ações ( LSA ). 5) A Fusão. 6) A Incorporação: 6.1. Qual empresa deve ser incorporada? 6.2. Direito de Recesso (LTDA. art , CC. vs. S.A. art. 137, II, LSA) 6.3. Incorporação linha a linha 6.4. Incorporação de Ações 6.5. Realização antes da AGO das Sociedades envolvidas 6.6. Protocolo e Justificação da Incorporação 6.7. Aprovações Internas (Conselho Fiscal, Conselho de Administração e AGE) 6.8. Aprovação dos Debenturistas (art. 231 da LSA) 6.9. Pedido de Anulação por parte de Credores (art. 232 da LSA) Direito de segregar os patrimônios no caso de falência ( 3º do art. 232 da LSA) Cancelamento da Operação em virtude do risco de estabilidade financeira da empresa 7) A Cisão: 7.1. Cisão com constituição de Nova Sociedade vs. Cisão para Sociedade já Existente A cisão proporcional 7.3. A cisão desproporcional 7.4. Protocolo e Justificação de Cisão Discriminação dos Ativos e Passivos transferidos 7.5. Segregação de Responsabilidade para Obrigações Privadas (parág. Único do art. 233 da LSA) 7.6. Recesso Limitado (art. 137, III da LSA) 7.7. Solidariedade quanto às obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas

4 Tópicos / Índice: 8) Reorganizações envolvendo Companhias Abertas: 8.1. Sociedade Sucessora deverá se tornar aberta ( 3 e 4 do art. 223 da LSA) 8.2. Recesso para ações que não tenham liquidez e dispersão 8.3. Normativos da CVM 8.4. Ausência de direito de venda conjunta (tag along) (art. 254-A da LSA) 9) Outras considerações: 9.1. Anuência prévia da Agência Reguladora (Concessões e Autorizações) 9.2. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SEAE, SDE e CADE) (Lei nº 8.884/94) 10) Sugestões de Modificação: Nomeação dos Avaliadores/Peritos pela Diretoria Aprovação formal da operação pelo Conselho de Administração

5 1) As Reorganizações Societárias no âmbito das Fusões e Aquisições As reorganizações societárias são a forma mais sofisticada de aquisição 1º GRAU DE SOFISTICAÇÃO 2º GRAU DE SOFISTICAÇÃO 3º GRAU DE SOFISTICAÇÃO I) Compra e Venda de Ativos I) Compra e Venda de Ações ou Quotas I) Reorganizações Societárias II) Pagamento normalmente em dinheiro II) Pagamento normalmente em dinheiro II) Pagamento com ações ou quotas de emissão da sociedade sucessora III) Incidência de ICMS, salvo na III) Incidência de IR sobre hipótese de aquisição de eventual ganho de capital estabelecimento III) Ausência de IR se realizada a valor contábil IV) Incidência de ITBI no caso de imóveis IV) Ausência de ITBI IV) Ausência de ITBI se sucessora não tem a atividade imobiliária como preponderante V) Empregados deverão ter seus contratos de trabalho resilidos e recontratados pela empresa adquirente V) Contratos trabalhistas permanecem V) Contratos trabalhistas permanecem

6 2) Principais Motivos para a realização de Reorganizações Societárias 2.1. Sinergia Operacional 2.2. Sinergia Financeira Onde: NAV = [Vᴬᴮ - (Vᴬ + Vᴮ)] - (P + E) SINERGIA NAV = Valor Líquido da Aquisição Vᴬ = Valor de A Vᴮ = Valor de mercado de B Vᴬᴮ = Valor de mercado das Empresas A e B P = Prêmio pago pela empresa B E = Despesas com a aquisição 2.3. Questões Regulatórias 2.4 Eficiências Tributárias e o RTT Lei /09

7 3) Conceitos Básicos 3.1. Acionista/quotista dissidente ( 2º do art. 137 da LSA) Acionista/Quotista que: (a) votou contra (b) se absteve de votar (c) não compareceu à assembleia

8 3.2. Ágio na aquisição de um investimento ANTES da aquisição do investimento (50%) na Empresa B (por R$ 150): Empresa A Empresa B Ativo Passivo Ativo Passivo Circulante Circulante Circulante Circulante Caixas/Bancos 400 Caixa/Bancos 50 Não Circulante Não Circulante Não Circulante Não Circulante Permanente Patrimônio Líquido Permanente Patrimônio Líquido Capital Social 400 Imóveis 150 Capital Social

9 3.2. Ágio na aquisição de um investimento APÓS a aquisição do investimento (50%) na Empresa B (por R$ 150) (art. 426 do RIR): Empresa A Ativo Passivo Circulante Circulante Caixa/Bancos 250 Empresa B Ativo Passivo Circulante Circulante Caixa/Bancos 50 Não Circulante Não Circulante Não Circulante Não Circulante Permanente Patrimônio Liquido Permanente Patrimônio Liquido Invest. em B 100 Capital Social Imóveis 150 Capital Social Ativo Dif./Ágio

10 3.2. Ágio na aquisição de um investimento Justificativas para o Ágio ( 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77) a) Subavaliação de ativos b) Expectativa de Rentabilidade Futura c) Fundo de Comércio/Outras Razões Amortização do Ágio com Fundamento em Expectativa de Rentabilidade Futura (art. 7º, III da Lei nº 9.532/97) Necessidade de absorção via incorporação, fusão ou cisão (caput do art. 7º da Lei nº 9.532/97)

11 3.3. Relação de troca ou relação de substiuição ( exchange ratio ) O número de ações ou quotas de emissão da incorporadora ou da nova sociedade que os acionistas ou quotistas da incorporada, cindida ou fusionada receberão em troca das ações ou quotas que detinham em tais sociedades. Exemplo: Sociedade B incorpora a Sociedade A Antes da incorporação: Após a incorporação: % x y i k v u % (25%) x y j k v u 50 (25%) (12,5%) (12,5%) 25 (12,5%) (12,5%) A B B + A Patrimônio Líquido = 500 Relação de Troca Acordada = 4 : 1 Ou seja: K = 400 K = ações A = 50 ações B K = 600 Ações de B serão emitidas a R$ 5,00 por ação

12 3.4. Valor contábil (ou valor patrimonial ou de livros ) Valor contábil ou patrimonial de um Ativo é o valor que consta do balanço patrimonial de uma sociedade Ex: Ativo Passivo Ativo Circulante Caixa/Bancos Passivo Circulante Empréstimo Não Circulante Não-Circulante Permanente Imóvel Patrimônio Líquido Capital

13 3.5. Valor patrimonial a mercado O valor patrimonial a mercado é o valor de liquidação dos ativos e o valor presente dos passivos. Importância para fins de aplicação do art. 264 da LSA 3.6. Valor de mercado Quotação de bolsa (relativa a uma ação ou outro valor mobiliário) 3.7. Valor econômico Fluxo de Caixa descontado a valor presente (CAPM Capital Assets Pricing Model) Múltiplos de EBITDA (Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization) Opções Reais

14 3.8. Liquidez e Dispersão (art. 137, II, a e b da LSA): Liquidez Fazer parte da carteira de ações sobre a qual o índice é calculado IBOVESPA Dispersão Mais de 50% das ações (espécie ou classe) estão no mercado ( free float ) 3.9. Data-Base: Trata-se de uma data de corte. Data na qual serão levantadas as demonstrações financeiras (Balanço Patrimonial, Demonstração de Resultado, Demonstração de Mutação do Patrimônio Líquido e Demonstração de Fluxo de Caixa) Reorganizações entre empresas do mesmo grupo econômico e empresas de grupos econômicos distintos

15 4) Lei Aplicável (Código Civil ( CC ) vs. Lei das Sociedades por Ações ( LSA ) Fusões ou incorporações que envolvam ao menos uma sociedade por ações (sociedade anônima ou sociedade em comandita por ações), serão regidas pela LSA A cisão será sempre regida pela LSA, salvo quanto ao direito de pleitear anulação (90 dias do CC) Enunciado nº 231 do CEJ (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal) As fusões e incorporações que não envolvam sociedade por ações serão regidas pelo Código Civil, aplicando-se analogicamente a LSA Enunciado nº 70 do CEJ (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal)

16 5) A Fusão Antes Depois A B C Na prática, raramente utilizada porque: a) Perda de prejuízos fiscais b) Dificuldades operacionais (ausência temporária de registros fiscais CNPJ, insc. Estadual e insc. municipal) c) Direito de recesso em todas as sociedades

17 6) A Incorporação Antes Depois x y z w x y z w A B B + A y x z w x y z w A B B + A

18 6) A Incorporação Antes Depois A B x y x B + A y x x y A B y A + B

19 6.1. Qual empresa deve ser a incorporada? A que tiver menos prejuízos fiscais A que tiver menor patrimônio líquido (reembolso mais barato) A que tiver menor participação de quotistas ou acionistas minoritários (menor diluição do acionista controlador comum, por exemplo) A que for fechada (evitar custo/tempo relativos ao registro na CVM e listagem na BM&FBovespa) A que detiver menos registros (na indústria farmacêutica, por exemplo)

20 6.2. Direito de Recesso (LTDA. art do CC. vs. S.A. art. 137, II da LSA: Todos os acionistas dissidentes (ordinaristas e preferencialistas) têm direito de recesso Em regra, apenas os acionistas da sociedade incorporada têm direito de recesso Quando as ações da incorporada (Companhia Aberta) tiverem liquidez e dispersão, não há direito de recesso Caso a sociedade incorporadora for limitada, os quotistas da incorporadora também terão direito de recesso (art do CC) Acionista na (a) data do Aviso de Fato Relevante (Companhia Aberta) ou (b) data da 1ª publicação do edital de convocação para a assembleia da incorporada ( 1º do art. 137 da LSA) O reembolso (aos acionistas da incorporada) será pago pela Incorporadora

21 6.3. Incorporação linha a linha As contas do Patrimônio Líquido são transferidas individualmente para a incorporadora ao invés de seu patrimônio líquido ser adicionado apenas Exemplo: à conta capital social. Empresa A Empresa B ATIVO PASSIVO ATIVO PASSIVO Circulante Caixa/Bancos Estoques Circulante Fornecedores Empréstimo Circulante Caixa/Bancos Circulante Não-Circulante Não-Circulante Não-Circulante Não-Circulante Permanente Patrimônio Líquido Permanente Patrimônio Líquido Imóveis Veículos Capital Social Reserva de Capital Reserva de Lucros Terreno Capital Social

22 6.3. Incorporação linha a linha B incorpora A (B não participa do capital de A e vice-versa) Aumento de Capital Social Patrimônio Líquido de B após a incorporação B incorpora A (B não participa do capital de A e vice-versa) (Linha a Linha) Patrimônio Líquido de B Após a incorporação Capital Social ( ) Capital Social Reserva de Capital Reserva de Lucros PL de A

23 6.4. Incorporação de Ações Antes Depois x x Minoritários A Minoritários A 60% 40% 100% B B

24 6.4. Incorporação de Ações: Exceção Não há sucessão; Acionistas da incorporadora também terão direito de recesso ( 1º do art. 252 da LSA) Ausência de obrigação de abrir o capital ( 3º do art. 223 da LSA) Ausência de OPA por cancelamento de registro ( 4º do art.4º da LSA)

25 6.5. Realização antes da AGO das Sociedades envolvidas Não é aconselhável. Recomenda-se a aprovação das Demonstrações Financeiras e Declaração de Dividendo Anual antes da realização da incorporação 6.6. Protocolo e Justificação da Incorporação Relação de Substituição É sempre negocial Ainda que a incorporação seja a valor contábil/patrimonial, a relação de substituição poderá ser pelo valor econômico

26 Critério de Avaliação da Sociedade Incorporada Normalmente é o contábil/patrimonial para não gerar ganho tributário Data-Base Recomenda-se ser no máximo 60 dias antes da data da realização da incorporação (pedido de levantamento de novo balanço/balanço especial - 2º do art. 45 da LSA)

27 Ações ou Quotas que uma Sociedade detém na outra ( 1º do art. 226 da LSA) Serão normalmente extintas Ou Substituídas por ações em tesouraria da incorporadora (até o limite dos lucros acumulados ou reservas, exceto a legal)

28 Valor do direito de recesso (valor patrimonial vs. valor patrimonial a mercado) Normalmente é o valor patrimonial ou contábil Caso se trate de empresas sob controle comum ou entre controlador e controlada, o recesso poderá ser exercido ao valor patrimonial a mercado ( 3º do art. 264 da LSA) 6.7. Aprovações Internas (Conselho Fiscal (art. 163, III da LSA), Conselho de Administração (art. 142, IV da LSA) e Assembléia Geral Extraordinária (art. 122, VIII da LSA) e Quorum Qualificado (art. 136, IV e IX da LSA e art. 1071, VI c/c art. 1076, I do CC) Apresentação aos membros do Conselho Fiscal e aos membros do Conselho de Administração (o parecer do Conselho Fiscal será encaminhado à Assembléia Geral Extraordinária)

29 Conselho de Administração: (a) Autoriza a Diretoria a celebrar o Protocolo e Justificativa de Incorporação (b) Autoriza a publicação de aviso de Fato Relevante (Companhia Aberta) (c) Convoca a Assembleia Geral Extraordinária que irá apreciar a operação Na incorporada e na cindida o quorum de aprovação é de metade das ações votantes Na incorporadora, o quorum de aprovação é da maioria dos presentes

30 6.8. Aprovação dos Debenturistas (art. 231 da LSA) A assembléia dos debenturistas da incorporada deverá ocorrer antes da assembléia (de acionistas) da incorporada Assembléia será dispensada se assegurado o resgate das debêntures dentro de 6 meses contados da data da operação 6.9. Pedido de Anulação por parte de Credores (art. 232 da LSA e art do CC) Nas sociedades por ações prazo de 60 dias para propor a ação Nas demais sociedades prazo de 90 dias para propor a ação Prova do Prejuízo Consignação do valor da dívida líquida Garantia no caso de dívida ilíquida

31 6.10. Direito de segregar os patrimônios no caso de falência ( 3º do art. 232 da LSA e 3º do art do CC) Cancelamento da Operação em virtude do risco de estabilidade financeira da empresa ( 3º do art. 137 da LSA) Reembolso solicitado em 30 (trinta) dias contados da publicação da ata da incorporadora aprovando a operação (art. 137, IV da LSA) Nos 10 dias posteriores ao final do prazo para o exercício do direito de recesso, a incorporadora poderá convocar assembléia para (a) ratificar ou (b) reconsiderar a operação ( 3º do art. 137 da LSA)

32 7) A Cisão 7.1. Cisão com constituição de Nova Sociedade vs. Cisão para Sociedade já Existente Antes Depois A A B A B A B

33 7.2. A cisão proporcional (de 50% de A) Antes x y z v w x y z Depois x y z v w A B A B K Empresa A x % K Empresa B K Empresa A x % K Empresa B x % y % v % z % w % % % Relação de troca 1 : 2 y % y % z % z % v % % w % % Participação no aumento de K de B x - 40% y - 30% z - 30%

34 7.3. A cisão desproporcional x y z Antes v w Depois y z x v w A B A B K Empresa A x % K Empresa B K Empresa A x - 0 0% K Empresa B x ,44% y % z % % v % w % Relação de troca 1 : % Necessária unanimidade, inclusive dos acionistas não votantes (art. 229, 5º, LSA) y % v ,78% z % w ,78% % % Participação no aumento de K de B x - 100% y - 0% z - 0%

35 7.4. Protocolo e Justificação de Cisão Discriminação dos Ativos e Passivos transferidos (art. 224, II da LSA) 7.5. Segregação de Responsabilidade para Obrigações Privadas (art. 233, único, LSA) 7.6. Recesso Limitado (art. 137, III, LSA) Mudança do objeto social Redução do Dividendo Obrigatório Participação em Grupo de Sociedades 7.7. Solidariedade quanto às obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas

36 8) Reorganizações envolvendo Companhias Abertas 8.1. Sociedade Sucessora deverá se tornar aberta dentro de 120 dias ( 3 e 4 do art. 223 da LSA) 8.2. Recesso para ações que não tenham liquidez e dispersão (art. 137, II, a e b, LSA) 8.3. Normativos CVM 8.4. Ausência de direito de venda conjunta (tag along) (art. 254-A da LSA)

37 9) Outras considerações 9.1. Anuência prévia da Agência Reguladora (Concessões e Autorizações) Toda transferência de controle (ainda que formal / acionária) e reorganização societária deve ter a aprovação prévia do Poder Condedente 9.2. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SEAE, SDE e CADE) ( 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94) 20% do mercado relevante ou se uma das partes tiver faturamento bruto anual (no Brasil) de R$ ,00 (quatrocentos milhões de reais) Em até 15 dias úteis após a assinatura do primeiro documento vinculante, a operação deverá ser submetida ao CADE ( 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94). Petição é protocolizada na SDE.

38 10) Sugestões de Modificação Nomeação dos Avaliadores/Peritos pela Diretoria Os laudos (da avaliação contábil, de avaliação econômica e patrimonial a mercado) são realizados na fase inicial da operação. A Assembleia Geral Extraordinária ou Reunião de Sócios normalmente apenas ratifica a nomeação dos Avaliadores ao invés de nomeá-los (art. 226 c/c 1º do art. 227 e 1º do art. 228, todos da LSA e 2º do art do CC) Aprovação formal da operação pelo Conselho de Administração A competência privativa da AGE prevista no art. 121, VII deveria estar refletida no art. 142 da LSA A aprovação formal da operação pelo Conselho de Administração daria: (a) mais segurança e respaldo aos acionistas e (b) tornaria os membros do Conselho de Administração mais responsáveis pela operação

39 MUITO OBRIGADO! Laercio Pellegrino Filho (21)