GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA REFORMA TRABALHISTA. Análise Crítica da Lei /2017 MATERIAL COMPLEMENTAR

Transcrição

1 GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA REFORMA TRABALHISTA Análise Crítica da Lei /2017 MATERIAL COMPLEMENTAR MEDIDA PROVISÓRIA 808/2017 e LEI /2017 GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-auditor-fiscal do Trabalho. 1. Introdução A Lei , de 13 de julho de 2017, com início de vigência depois de 120 dias de sua publicação oficial (art. 6º), ocorrida em , alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho 1. Poucos dias depois de sua entrada em vigor, ocorrida em 11 de novembro de 2017, foi publicada a Medida Provisória 808, de 14 de novembro de 2017, com início de vigência na data de sua publicação (art. 4º), que ocorreu no Diário Oficial da União de Trata-se, assim, de ajustes e modificações estabelecidas na chamada reforma trabalhista, as quais eram, ao menos em parte, de certo modo previstas, em razão da forma como o Projeto de Lei que deu origem à matéria foi votado no Congresso Nacional, notadamente no Senado Federal. No presente texto, propõe-se examinar os principais destaques dessas alterações decorrentes da Medida Provisória 808/2017, bem como as previsões da Lei /2017, 1 Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista. 2. ed. Salvador: JusPodivm, p

2 sobre garantias trabalhistas aos adotantes. 2. Horário de trabalho na escala 12 x 36 O art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho passou a prever que, em exceção ao disposto no art. 59 da CLT e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Em regra, portanto, deixa-se de admitir o acordo individual para instituir o trabalho na escala 12 x 36, como era previsto na redação decorrente da Lei /2017. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no art. 59-A da CLT abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o 5º do art. 73 da CLT. Entretanto, o art. 59-A, 2º, incluído pela Medida Provisória 808/2017, estabelece ser facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Nessa hipótese em particular, não há previsão expressa sobre a aplicação do art. 59-A, 1º, da CLT, o que pode dar margem ao entendimento no sentido de serem devidos aos empregados de entidades atuantes no setor de saúde que trabalhem no regime ou escala de 12 por 36 horas o pagamento em dobro dos feriados trabalhados e a remuneração das prorrogações de trabalho noturno. 3. Dano extrapatrimonial Os danos extrapatrimoniais decorrem de lesão aos direitos da personalidade, ou mesmo aos direitos que preservem a dignidade da pessoa humana. Os direitos da personalidade são aqueles inerentes à pessoa em suas diversas projeções física, psíquica, intelectual e moral. O art. 223-C da CLT passou a prever que a etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a

3 imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural. Embora tenha havido ampliação, entende-se que o rol de direitos a serem protegidos não é taxativo, pois a indenização por danos extrapatrimoniais tem fundamento constitucional (art. 5º da Constituição da República), como decorrência dos direitos da personalidade e dos direitos fundamentais oriundos da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição da República). 4. Fixação da indenização por dano extrapatrimonial Os danos de natureza extrapatrimonial nas relações de trabalho decorrem de lesões à esfera moral, estética e existencial da pessoa. O art. 223-G, 1º, da CLT, passou a prever que ao julgar procedente o pedido, o juízo deve fixar a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. O art. 223-G, 3º, da CLT, por seu turno, estabelece que na reincidência de quaisquer das partes, o juízo pode elevar ao dobro o valor da indenização. A reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória. Apesar da não mais utilização do salário contratual do ofendido, a tarifação da indenização por danos extrapatrimoniais persiste, o que não está em consonância com a exigência de sua justa e completa reparação (art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República). De todo modo, o art. 223-G, 5º, da CLT estabelece que os parâmetros estabelecidos

4 no 1º do art. 223-G não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte. 5. Empregadas gestante e lactante O art. 394-A da CLT passou a prever que a empregada gestante deve ser afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente é permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades (art. 394-A, 2º, da CLT, com redação dada pela Medida Provisória 808/2017). O art. 394-A, 3º, da CLT estabelece que a empregada lactante, por sua vez, deve ser afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação. Com essa nova sistemática, foram revogados os incisos I, II e III do caput do art. 394-A da CLT (art. 3º, inciso I, da Medida Provisória 808/2017). 6. Trabalho autônomo O art. 442-B da CLT passou a prever que a contratação do autônomo, uma vez cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato do autônomo (art. 442-B, 1º, da CLT). Ainda assim, não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços (art. 442-B, 2º, da CLT). A exclusividade na prestação do serviço não é requisito para a existência da relação de emprego (arts. 2º e 3º da CLT). O autônomo pode prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de

5 serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo (art. 442-B, 3º, da CLT). Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato (art. 442-B, 4º, da CLT). Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do art. 442-B da CLT, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 442-B, 5º, da CLT). Em consonância com o princípio da primazia da realidade, uma vez presentes os requisitos da relação de emprego no plano dos fatos, a qual é garantida na esfera constitucional (art. 7º da Constituição da República), esta deve ser reconhecida e prevalecer em face de documentos e aspectos formais. Cabe ressaltar que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista (art. 9º da CLT). Vale dizer, não se admite a fraude ao vínculo de emprego efetivamente existente. Presente a subordinação jurídica, deve ser reconhecido o vínculo empregatício (art. 442-B, 6º, da CLT). O disposto no art. 442-B da CLT aplica-se ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante (art. 442-B, 7º, da CLT). O trabalhador autônomo prestar serviços por conta própria, sem se subordinar a poder de direção de empregador, sendo essa a sua característica essencial. 7. Contrato de trabalho intermitente O art. 452-A da CLT passou a prever que o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá: I - identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; II - valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no 12 do art. 452-A da CLT; e

6 III - o local e o prazo para o pagamento da remuneração. O empregador deve convocar, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência (art. 452-A, 1º, da CLT, incluído pela Lei /2017). Recebida a convocação, o empregado tem o prazo de 24 horas para responder ao chamado, presumida, no silêncio, a recusa (art. 452-A, 2º, da CLT). Na data que for acordada para o pagamento, observado o disposto no 11 do art. 452-A da CLT, o empregado deve receber, de imediato, as seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais (art. 452-A, 6º, da CLT). O empregado, mediante prévio acordo com o empregador, pode usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos 1º e 2º do art. 134 da CLT (art. 452-A, 10, da CLT). Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o 6º do art. 452-A da CLT não pode ser estipulado por período superior a um mês, contado a partir do primeiro dia do período de prestação de serviço (art. 452-A, 11, da CLT). O valor previsto no inciso II do art. 452-A da CLT não deve ser inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função (art. 452-A, 12, da CLT). Para os fins do disposto no art. 452-A da CLT, o auxílio-doença é devido ao segurado da Previdência Social a partir da data do início da incapacidade, vedada a aplicação do disposto 3º do art. 60 da Lei nº 8.213, de 1991 (art. 452-A, 13, da CLT). No caso de contrato de trabalho intermitente, assim, não se aplica a previsão de que durante os primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. No contrato de trabalho intermitente, o salário-maternidade deve ser pago diretamente pela Previdência Social, nos termos do disposto no 3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991 (art. 452-A, 14, da CLT). Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos 1º e 2º do art. 452-A da CLT (art. 452-A, 15, da CLT). O art. 452-B da CLT estabelece ser facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente: I - locais de prestação de serviços; II - turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; III - formas e instrumentos de convocação e

7 de resposta para a prestação de serviços; IV - formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados nos termos dos 1º e 2º do art. 452-A da CLT. Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria (art. 443, 3º, da CLT, incluído pela Lei /2017). Nos termos do art. 452-C da CLT, incluído pela Medida Provisória 808/2017, para fins do disposto no 3º do art. 443 da CLT, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do 1º do art. 452-A da CLT. Durante o período de inatividade, o empregado pode prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho (art. 452-C, 1º, da CLT). No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não deve ser remunerado. Fica descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade (art. 452-C, 2º, da CLT). Decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, considera-se rescindido de pleno direito o contrato de trabalho intermitente (art. 452-D da CLT). Entende-se que essa previsão, ao tratar da extinção automática do contrato de trabalho intermitente, ou seja, sem a manifestação de vontade do empregado, só pode ser aplicada se ausente qualquer estabilidade ou garantia de emprego. Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e art. 483 da CLT, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias (art. 452-E da CLT): I - pela metade: a) o aviso prévio indenizado, calculado conforme o art. 452-F da CLT; e

8 b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), prevista no 1º do art. 18 da Lei 8.036/1990; e II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas. A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei 8.036/1990, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos (art. 452-E, 1º, da CLT). A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere o art. 452-E da CLT não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego (art. 452-E, 2º, da CLT). Entende-se que o art. 452-E da CLT é aplicável na mencionada extinção do contrato de trabalho intermitente de pleno direito, prevista no art. 452-D da CLT, podendo ser aplicado também na extinção do contrato de trabalho intermitente por acordo entre empregado e empregador (art. 484-A da CLT, incluído pela Lei /2017), mas não em outras modalidades de cessação do vínculo de emprego, como na dispensa sem justa causa, na rescisão indireta, na despedida por justa causa, na culpa recíproca e na demissão pelo empregado. As verbas rescisórias e o aviso prévio devem ser calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente (art. 452-F da CLT). No cálculo dessa média, devem ser considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos 12 meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior (art. 452-F, 1º, da CLT). O aviso prévio deve ser necessariamente indenizado, nos termos dos 1º e 2º do art. 487 da CLT (art. 452-F, 2º, da CLT). Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não pode prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de 18 meses, contado da data da demissão do empregado (art. 452-G da CLT). Procura-se, com isso, evitar a recontratação imediata ou em curto prazo de empregados dispensados, que estavam vinculados em razão de contratos de trabalho por prazo indeterminado, por meio de contratos de trabalho intermitentes. Não obstante, após o referido prazo de 18 meses, é justamente isso que pode acontecer, acarretando a precarização das condições de trabalho.

9 No contrato de trabalho intermitente, o empregador deve efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações, observado o disposto no art. 911-A da CLT (art. 452-H da CLT). Foram revogados os 4º, 5º e 8º do art. 452-A da CLT (art. 3º, inciso II, da Medida Provisória 808/2017). 8. Recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS O empregador deve efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações (art. 911-A da CLT). Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, podem recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que deve incidir a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador (art. 911-A, 1º, da CLT). Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no 1º do art. 911-A da CLT, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários (art. 911-A, 2º, da CLT). Embora se trate de faculdade conferida aos empregados nessa hipótese, a consequência em termos sociais, para fins de recebimento de benefícios previdenciários, é nitidamente prejudicial, injusta e severa para os mencionados segurados em questão. 9. Salário O art. 457, 1º, da CLT, passou a prever que integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador. Quanto à gratificação legal, cabe fazer referência à gratificação natalina ou décimo

10 terceiro salário (art. 7º, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, Lei 4.090/1962 e Lei 4.749/1965). A gratificação de função é prevista nos arts. 62, parágrafo único, 224, 2º, e 468, 2º, da CLT (acrescentado pela Lei /2017). Ainda assim, quanto às gratificações previstas em norma coletiva negociada (art. 7º, inciso XXVI, da Constituição da República), e mesmo em regulamento de empresa e contrato individual de trabalho, se estabelecida a sua natureza salarial nos referidos instrumentos, entende-se que essa previsão específica deve ser observada, inclusive por ser mais favorável ao empregado (art. 7º, caput, da Constituição Federal de 1988). As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a 50% da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário (art. 457, 2º, da CLT). Logo, segundo esse critério, pode-se dizer que integra a remuneração, pelo seu valor total, a ajuda de custo que exceda a 50% da remuneração mensal do empregado. Esse critério rígido é passível de crítica, pois se o valor não tem caráter de contraprestação, mas de ressarcimento de despesas decorrentes da atividade desempenhada, não deve ter natureza salarial, independentemente da referida limitação. Ademais, tratando-se de empregado mensalista, a integração da ajuda de custo na remuneração deve ser feita tomando-se por base o valor remuneratório mensal por ele percebido e não o valor do dia de remuneração, somente sendo devida a referida integração quando o valor da ajuda de custo, no mês, for superior à metade da remuneração mensal. O abono retornou à concepção de acréscimo ou antecipação salarial (como o previsto em lei de política salarial), podendo, entretanto, ter natureza remuneratória. Nessa linha, o abono não terá natureza remuneratória se assim estabelecido em lei ou norma específica que o prevê, como é o caso do abono (pecuniário) de férias, conforme art. 144 da CLT. Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades (art. 457, 22, da CLT). Incidem o imposto sobre a renda e quaisquer outros encargos tributários sobre as parcelas referidas no art. 457 da CLT, exceto aquelas expressamente isentas em lei específica

11 (art. 457, 23, da CLT). 10. Gorjeta Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (art. 457 da CLT). Portanto, a remuneração, como gênero, engloba o salário e a gorjeta. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (art. 457, 3º, da CLT, com redação dada pela Lei /2017). A gorjeta a que se refere o 3º do art. 457 da CLT não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e deve ser distribuída segundo os critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho (art. 457, 12, da CLT). Se inexistir previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos 14 e 15 do art. 457 da CLT devem ser definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma estabelecida no art. 612 da CLT (art. 457, 13, da CLT). As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o 3º do art. 457 da CLT devem (art. 457, 14, da CLT): I - quando inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - quando não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, hipótese em que o valor remanescente deverá ser revertido integralmente em

12 favor do trabalhador; e III - anotar na CTPS e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, sendo facultada a retenção nos parâmetros estabelecidos no 14 do art. 457 da CLT (art. 457, 15, da CLT). As empresas devem anotar na CTPS de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos 12 meses (art. 457, 16, da CLT). Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o 3º do art. 457 da CLT, desde que cobrada por mais de 12 meses, essa se incorporará ao salário do empregado, a qual deve ter como base a média dos últimos 12 meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho (art. 457, 17, da CLT). Para empresas com mais de 60 empregados, deve ser constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o 3º do art. 457 da CLT, cujos representantes devem ser eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, deve ser constituída comissão intersindical para o referido fim (art. 457, 18, da CLT). Comprovado o descumprimento ao disposto nos 12, 14, 15 e 17 do art. 457 da CLT, o empregador deve pagar ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados, em qualquer hipótese, o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 457, 19, da CLT). A limitação prevista no 19 do art. 457 da CLT deve ser triplicada na hipótese de reincidência do empregador (art. 457, 20, da CLT). Considera-se reincidente o empregador que, durante o período de 12 meses, descumprir o disposto nos 12, 14, 15 e 17 da CLT por período superior a 60 dias (art. 457, 21, da CLT). Os 12 a 21 do art. 457 da CLT, incluídos pela Medida Provisória 808/2017, correspondem, em essência, aos 4º a 11 do art. 457 da CLT, que haviam sido acrescentados pela Lei /2017. Nessa linha de entendimento, os 5º a 11 do art. 457 da CLT teriam sido implicitamente revogados pela Lei /2017.

13 11. Representação dos empregados Em consonância com o art. 11 da Constituição Federal de 1988, nas empresas de mais de 200 empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. O art. 510-E da CLT passou a estabelecer que a comissão de representantes dos empregados não deve substituir a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos dos incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição Federal de Nesse contexto, conforme o art. 5º da Convenção 135 da OIT, quando uma empresa contar ao mesmo tempo com representes sindicais e representantes eleitos, medidas adequadas deverão ser tomadas, sempre que necessário: a) para garantir que a presença de representantes eleitos não venha a ser utilizada para o enfraquecimento da situação dos sindicatos interessados ou de seus representantes; b) para incentivar a cooperação, relativa a todas as questões pertinentes, entre os representantes eleitos e os sindicatos interessados e seus representantes. 12. Negociação coletiva de trabalho O art. 611-A da CLT passou a prever que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição Federal de 1988, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre as matérias ali arroladas. O art. 8º da Constituição da República determina ser livre a associação profissional ou sindical, observado, no caso, o seguinte: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (inciso III); é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (inciso VI). O art. 611-A, inciso XII, da CLT estabelece que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério

14 do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. Por se tratar de matéria de ordem pública, a negociação coletiva em questão não pode estabelecer previsões prejudiciais à saúde, à segurança e à higiene dos empregados envolvidos. Foi revogado o inciso XIII do caput do art. 611-A da CLT (art. 3º, inciso III, da Medida Provisória 808/2017). 13. Ação anulatória Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho devem participar, como litisconsortes necessários, em ação coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual (art A, 5º, da CLT, com redação dada pela Medida Provisória 808/2017). Entretanto, por se tratar de matéria processual, não se admite que seja disciplinada por medida provisória (art. 62, 1º, inciso I, alínea b, da Constituição da República) 2. Além disso, na realidade, em demanda individual, a parte pode alegar a ilicitude de cláusula de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, como causa de pedir, cabendo ao juízo decidir a questão na fundamentação (art. 489, inciso II, do CPC), ou seja, sem fazer coisa julgada (art. 504, inciso I, do CPC). Evidentemente, a anulação, em si, da cláusula de instrumento normativo negociado, como pedido principal, não pode ser postulada em ação trabalhista individual, de competência da Vara do Trabalho, sem a presença das partes que celebraram o instrumento normativo negociado, por não se confundir com a ação coletiva anulatória. 14. Eficácia no tempo 2 Na jurisprudência, cf.: Inconstitucionalidade. Ação direta. Art. 9 da Medida Provisória n /2001. Introdução do art. 29-C na Lei n 8.036/1990. Edição de medida provisória. Sucumbência. Honorários advocatícios. Ações entre FGTS e titulares de contas vinculadas. Inexistência de relevância e de urgência. Matéria, ademais, típica de direito processual. Competência exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa aos arts. 22, inc. I, e 62, caput, da CF. Precedentes. Ação julgada procedente. É inconstitucional a medida provisória que, alterando lei, suprime condenação em honorários advocatícios, por sucumbência, nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais (STF, Pleno, ADI 2.736/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe ).

15 O disposto na Lei /2017 aplica-se, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes (art. 2º da Medida Provisória 808/2017). Trata-se de decorrência da eficácia imediata das novas disposições legais. Conforme o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O mesmo critério foi adotado pelo art. 912 da CLT, ao prever que os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação das Leis do Trabalho. Não se admite, entretanto, a aplicação retroativa da nova previsão legal. Nesse contexto, o art. 5º, inciso XXXVI da Constituição da República determina que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Ainda assim, quanto aos contratos de trabalho em curso, entende-se que deve ser observada a determinação constitucional de irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (art. 7º, inciso VI, da Constituição da República) Garantias trabalhistas aos adotantes A Lei , de 22 de novembro de 2017, com início de vigência na dada de sua publicação (art. 6º), ocorrida no Diário Oficial da União de , alterou a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre entrega voluntária, destituição do poder familiar, acolhimento, apadrinhamento, guarda e adoção de crianças e adolescentes, a Consolidação das Leis do Trabalho, para estender garantias trabalhistas aos adotantes, e a Lei /2002 (Código Civil), para acrescentar nova possibilidade de destituição do poder familiar. Conforme o art. 391-A da CLT, acrescentado pela Lei /2013, a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do 3 Cf. Súmula 191, item III, do TST: Adicional de periculosidade. Incidência. Base de cálculo. I - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº /2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o 1º do art. 193 da CLT.

16 aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O disposto no art. 391-A da CLT aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção (art. 391-A, parágrafo único, da CLT, incluído pela Lei /2017). Desse modo, a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também se aplica ao empregado adotante a quem tiver sido concedida guarda provisória para fins de adoção, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado. Embora o art. 391-A, parágrafo único, da CLT faça menção ao empregado, a referida garantia de emprego também se aplica, evidentemente e com fundamento no princípio da igualdade (art. 5º, caput e inciso I, da Constituição da República), à empregada adotante a quem tiver sido concedida guarda provisória para fins de adoção, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado. Entende-se, assim, que se a guarda provisória para fins de adoção for concedida durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, o empregado e (ou) a empregada adotante terão direito à estabilidade provisória até cinco meses após a adoção. O art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é expresso ao mencionar que a empregada gestante faz jus à garantia de emprego, tendo início desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Entretanto, na jurisprudência, já existia entendimento no sentido de reconhecer o direito à referida estabilidade provisória em caso de adoção 4. 4 I Agravo de instrumento. Recurso de revista. Termo inicial da estabilidade provisória da mãe adotante. Direito social à fruição da licença-adotante indevidamente obstado. Provável violação do artigo 392-A, 1º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II Recurso de revista. Termo inicial da estabilidade provisória da mãe adotante. Direito social à fruição da licença-adotante indevidamente obstado. 1. O art. 7º, XVIII, do texto constitucional concede licença de cento e vinte dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário. Para possibilitar o exercício do direito e proteger, antes e depois, a maternidade, o art. 10, II, b, do ADCT da Constituição Federal de 1988 veda a despedida arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 2. A Constituição utiliza o termo gestante, mas a licença de cento e vinte dias abrange, nos termos da parte final do art. 7º, caput, da Constituição, o direito social destinado à melhoria das condições de trabalho das mães adotantes, previsto no art. 392-A da CLT, daí que a utilização da expressão licença-maternidade abrange a licença-gestante e a licença-adotante. 3. A licença-adotante é um direito social, porque tem por fim assegurar a proteção à maternidade (art. 6º, da CF), visando a utilização de um tempo à estruturação familiar que permita a dedicação exclusiva aos interesses necessários ao desenvolvimento saudável da criança. Para a mãe adotante poder alcançar a licença-maternidade sem o risco de ser despedida, é preciso que ela também seja beneficiada pela estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT da Constituição Federal de A trabalhadora, mãe adotante, ajuizou o processo de adoção em , mesma data em que recebeu a

17 O art. 391-A, parágrafo único, da CLT não é explícito quanto à hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoção conjunta. Tendo em vista que a lei não faz restrição a respeito do direito à estabilidade provisória, pode-se dizer que ambos os adotantes ou guardiães para fins de adoção, caso sejam empregado ou empregada, têm direito à referida garantia de emprego. Diversamente, em se tratando especificamente da licença-maternidade (que não se confunde com a mencionada estabilidade provisória), o art. 392-A, 5º, da CLT é expresso ao estabelecer, de forma restritiva, que a adoção ou guarda judicial conjunta enseja a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. O art. 392-A da CLT, com redação dada pela Lei /2017, prevê que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. criança (nascida em ) sob seus cuidados, por autorização da mãe biológica e da Vara da Infância e Juventude. 5. Não tendo ocorrido disputa sobre a guarda, a carecer de decisão judicial que a definisse, tem-se que a estabilidade da trabalhadora, mãe adotante, restou assegurada a partir do momento em que expressou judicialmente o interesse em adotar a criança oferecida, daí computandose o período de estabilidade, em que compreendida a licença-adotante. Ou seja, tem direito ao gozo de licença-adotante, com a estabilidade necessária ao exercício do direito até cinco meses após o recebimento da criança a ser adotada. O entendimento de que a autora só se tornaria estável após a conclusão do processo de adoção simplesmente inviabilizaria, como inviabilizou, o exercício do direito à fruição da licença-adotante no curso do contrato, contrariando os objetivos do art. 392-A, caput e 4º, da CLT. 6. Assim como as estabilidades do dirigente sindical e do cipeiro têm início a partir do registro da candidatura e não da eleição, a da mãe adotante tem início a partir do requerimento de adoção, e não da sentença transitada em julgado, ainda mais quando há registro de autorização da mãe biológica e da Vara da Infância e Juventude para o recebimento da criança, pela adotante, no mesmo dia em que ajuizada a ação ( ), e não depois da concretização da guarda provisória ( ). 7. A estabilidade da mãe adotante tem, evidentemente, marcos inicial e final distintos da mãe gestante. Enquanto a desta tem início a partir da confirmação da gravidez e se estende até cinco meses após o parto, a daquela se situa no período de cinco meses após a concretização do interesse na adoção, em que inserido o período de licença-adotante, de cento e vinte dias. 8. Dessa forma, não merece prosperar a [...] dispensa da empregada sem justa causa ocorrida em , mais precisamente durante o período que corresponderia aos direitos à estabilidade e à fruição da licença-adotante, ou seja, exatamente um dia antes da assinatura, em juízo, do termo de guarda e responsabilidade provisória do menor (que já se encontrava com a adotante desde , por autorização judicial), ao fundamento de que não tinha conhecimento do processo de adoção ou da guarda provisória. Aplica-se aqui, em última análise, a mesma solução dada à gestante, pela jurisprudência trabalhista. Assim como a confirmação da gravidez é fato objetivo, a confirmação do interesse em adotar, quer por meio da conclusão do processo de adoção, quer por meio da guarda provisória em meio ao processo de adoção, quer por meio de requerimento judicial, condicionado à concretização da guarda provisória, é também fato objetivo, a ensejar a estabilidade durante o prazo de cinco meses após a guarda provisória e a fruição da licença correspondente, de cento e vinte dias. 9. Verifica-se, portanto, que a empresa obstou o gozo da licença-adotante, assegurado à empregada a partir do momento em que expressou interesse em adotar a criança oferecida, ou seja, do ajuizamento do processo de adoção. Recurso de revista conhecido, por violação do artigo 392-A da CLT, e provido (TST, 3ª T., RR , Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT ).

18 Com isso, o direito à licença-maternidade passou a ser devido não apenas em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança, mas também de adolescente. Cabe salientar que o art. 71-A da Lei 8.213/1991 não foi alterado, de modo que ainda faz referência ao salário-maternidade devido ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Entretanto, o salário-maternidade é o benefício previdenciário devido justamente durante a licença-maternidade da segurada empregada. Logo, com fundamento no princípio constitucional da igualdade, é possível dizer que o salário-maternidade passa a ser devido à segurada empregada (ou ao segurado empregado) em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente. Considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade (art. 2º da Lei 8.069/1990). Por fim, o art. 396 da CLT, com redação dada pela Lei /2017, passa a prever que para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um. 16. Conclusão Alguns dias depois da entrada em vigor da Lei /2017, que instituiu a reforma trabalhista, a Medida Provisória 808/2017 fez alterações substanciais quanto ao tema. Observa-se, com isso, nítida insegurança jurídica, havendo certa contradição em se estabelecer vacatio legis de 120 dias quanto à Lei /2017, mas modificá-la por medida provisória com vigência imediata. Mesmo quanto ao conteúdo, nem todas as alterações decorrentes da Medida Provisória 808/2017 revelam-se adequadas, havendo até mesmo a disciplina de questão de natureza processual, relativa à ação sobre anulação de cláusula de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o que não é admitido pela Constituição da República. A Lei /2017, por sua vez, estendeu garantias trabalhistas aos adotantes.