INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1641, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

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1 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1641, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Stephanie Santos Menezes 1 Leandro Henrique Simões Goulart 2 Banca Examinadora 3 RESUMO: O Código Civil Brasileiro estabelece a obrigatoriedade do regime de separação de bens para os maiores de setenta anos em seu art , inciso II. Entretanto, esta imposição tem sido objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial, por ter indícios de inconstitucionalidade neste artigo, uma vez que a idade não pode ser critério atribuidor da incapacidade. Neste prisma, pretende-se analisar o referido tema para demonstrar a violação que vem sendo cometida em face da Constituição Federal. PALAVRAS CHAVE: Casamento, Regime de Bens, Incapacidade, Idade, Princípio da Igualdade. SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Princípio da Igualdade na Constituição da República ; 3 Casamento; 3.1 Capacidade para o casamento; 4 Regime de bens no casamento; 4.1 Regime Parcial de bens; 4.2 Regime de Comunhão Universal de bens; 4.3 Regime de Participação Final nos Aquestos; 4.4 Regime de Separação de bens; 5 Da violação do Princípio da igualdade no regime obrigatório de separação de bens; 5.1 Critério determinante da incapacidade; 5.2 Súmula 377 do STF; 6 Considerações finais; Referências 1 INTRODUÇÃO O art , inciso II, do Código Civil, que dispõe a obrigatoriedade do regime de separação de bens para os maiores de setenta anos, tem sido objeto de discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca de sua constitucionalidade. Isso porque, este dispositivo é notoriamente discriminatório, uma vez que desrespeita os princípios constitucionais. Assim, ao impor este regime, o legislador adotou a idade como critério determinante da incapacidade. Desta forma, trata-se de uma norma preconceituosa e incompatível com a Constituição Federal, motivo pelo qual propugna sua inconstitucionalidade. 2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA O conceito de igualdade foi objeto de diversas discussões na doutrina. Para Aristóteles, este princípio consiste na relação com o ideal de justiça, ou seja, tratar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade. A Constituição da República de 1988 estabelece em seu art. 5º o princípio da igualdade no sentido formal, o qual dispõe que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza. Desta forma, vedam-se as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento dos desiguais, na medida de sua desigualdade é exigência tradicional do conceito de Justiça (MORAES, 2010). Para Alexandre de Moraes (2010,p.37): O principio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo. na edição, respectivamente de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. Assim, o que se busca é a igualdade perante a lei, qual seja em seu sentido formal, bem como a sua concretização materializada na igualdade material. A desigualdade ocorre quando a norma diferencia de forma desproporcional ou abusiva um tratamento a sujeitos diversos. Entretanto, há desequiparações permitidas pela Constituição, sendo assim, serão consideradas não discriminatórias quando forem justificadas razoavelmente pela própria Carta Magna, buscando a conformidade com o fim visado e os direitos e garantias nela previstos. Observa-se que na edição das leis, o legislador não pode afastar-se do princípio da isonomia, criando direitos e obrigações distintas a pessoas que estejam frente a uma situação de igualdade; neste caso, deve ser adotado um tratamento igualitário a elas. Justifica Celso Antônio Bandeira de Melo (2006, p.10): A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes. Assim, normas que violam o princípio da igualdade, sendo estas abusivas e discriminatórias, serão incompatíveis com os preceitos constitucionais, sob pena de flagrante de inconstitucionalidade e, até mesmo, responsabilidade civil e penal. (MORAES, 2010). Como afirma Cármen Lúcia Antunes Rocha citada por José Afonso da Silva (2008, p. 214): Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental. 3 CASAMENTO O Código Civil de 1916 tratava o casamento como a única forma de constituir família, a qual veio a ser conhecida como base da sociedade pela Constituição de 1988 em seu art A família tinha viés patriarcal e, somente, era reconhecida quando ungida pelos sagrados laços do matrimônio. Sendo certo que não havia outra modalidade de convívio aceitável na sociedade. (DIAS, 2007). 171

2 Com o passar dos anos, foi aceita novas formas de constituir família, fato este reconhecido pela Constituição que estendeu seu conceito ao tratar da união estável, bem como da entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes, qual seja a família monoparental disposta no art. 226, 4º. Fato este que pode ser notado com a mudança da mentalidade da sociedade. Entretanto, o legislador não definiu o casamento no Código Civil, sendo assim muitos doutrinadores estabeleceram alguns conceitos. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2013, p.118 e 119) definiram como: [...] um contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida. Muitas discussões há acerca da natureza jurídica deste instituto, o qual três principais correntes o delineiam. A primeira trata da natureza institucionalista do casamento, que defende ser uma instituição social na medida em que destaca um conjunto de normas que aderem os nubentes para regular sua relação. A segunda adota a natureza de convenção, sendo o casamento um contrato especial, sui generis. Por fim, a terceira define como eclética, por ter duas naturezas, uma vez que enquanto celebração, o casamento é um contrato, e como vida comum é uma instituição social. (FIÚZA, 2010). O art. 1511, do Código Civil Brasileiro, dispõe a finalidade do casamento ao determinar que este estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Isto posto, apesar das mudanças ocorridas na percepção de casamento, este continua com sua importância primordial, qual seja ser o alicerce da família, segundo César Fiúza (2010, p. 965) Capacidade Para o Casamento O Código Civil Brasileiro em seu artigo estabelece a capacidade para casar, a qual é atingida aos 16 anos por homem ou mulher. Porém, para celebrar o casamento é necessária a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, mas se houver divergência na concessão desta, é possível recorrer via judicial nos termos do parágrafo único do art Nota-se, que é possível a revogação da autorização dada pelos pais, tutores ou curadores até a celebração do casamento, segundo o art. 1518, do CC. (GAGLIANO; FILHO, 2013). Entretanto, quando a denegação do consentimento for injusta, poderá acionar o Judiciário e ser suprida pelo juiz (art. 1519, CC). O art , do CC estabelece, excepcionalmente, duas hipóteses para a celebração do casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, não sendo necessária, assim, a autorização dos pais. Neste caso, ocorrerá para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. A primeira hipótese ocorria quando a mulher estuprada casava-se com seu próprio estuprador. Assim, o Código Penal previa a extinção da punibilidade do agente neste caso, mas tal disposição foi revogada. ( site *) Já na segunda hipótese, estando a noiva grávida e sendo menor de 16 anos é necessária prova documental ou pericial desta gravidez para o juiz autorizar o casamento. (GAGLIANO; FILHO, 2013, p.167). Entretanto, com a mudança na mentalidade e no comportamento da sociedade essas hipóteses tornaram-se incomuns. Por fim, os arts e 1550, do CC, estabelecem as causas de nulidade e anulabilidade do casamento, como, por exemplo, ocorrer infringência de impedimento e vício da vontade, respectivamente. Observa-se, que em caso de decretação de nulidade, esta poderá ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério publico, nos termos do artigo. 4. REGIME DE BENS DO CASAMENTO Entende-se por regime de bens o conjunto de normas que disciplina a relação jurídico patrimonial entre os cônjuges, ou, simplesmente, o estatuto patrimonial do casamento (GAGLIANO; FILHO, 2013, p.312). Segundo o art , do CC, o casamento estabelece plena comunhão de vida, por este motivo, surge, assim, direitos e deveres recíprocos, os quais os cônjuges irão dividir a responsabilidade da criação e mantença da prole, bem como a administração do lar. Como afirma Maria Berenice Dias (2007, p.200): a convivência familiar enseja o entrelaçamento não só de vidas, mas também de patrimônios, tornando indispensável que fiquem definidas, antes do matrimônio, as questões atinentes aos bens, às rendas e às responsabilidades de cada consorte. Face a importância ora destacada do regime de bens, sua definição prévia é indispensável para que haja casamento, uma vez que estes dois institutos são interligados. Salvo determinadas exceções presentes no Código Civil (art.1641, CC), os noivos tem plena liberdade de deliberarem o que quiserem e na forma que melhor lhes atender sobre os seus bens (art. 1639, CC), uma vez que não há imposição legal obrigatória no que tange a escolha do regime (DIAS, 2007). Com a dissolução do matrimônio, o regime de bens será fator determinante para proceder a divisão do patrimônio dos consortes, conforme as regras específicas do regime escolhido. 4.1 Regime de Comunhão Parcial de Bens O Código Civil trata do deste regime nos artigos ao 1.666, sendo este o regime de preferência legal, bem como o mais importante socialmente. Utilizado tanto na falta de manifestação dos noivos, como na hipótese de ser nulo ou ineficaz o pacto, segundo disposição do art , do CC (DIAS, 2007, p.218). Neste regime, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento e excluem-se os bens particulares e individuais elencados no art , do CC. Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2013, p. 343), é como se houvesse uma separação do passado e uma comunhão do futuro em face daquilo que o casal, por seu esforço conjunto, ajudou a amealhar. Conforme o art , do CC, entram na comunhão: os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, ainda que só em nome de um dos cônjuges; os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge e os frutos dos bens comuns, ou dos particulares percebidos durante o matrimônio, ou pendentes ao seu fim. (BRASIL, 2002). Entretanto, excluem da comunhão, nos termos do art , CC: os bens que cada cônjuge possuía antes de casar e os adquiridos durante o casamento por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; os bens adquiridos em substituição aos bens particulares dos consortes; as obrigações assumidas antes do casamento e as oriundas de ato ilícito, salvo se reverteram em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos da profissão de cada cônjuge e as pensões, meios-soldos, montepios, bem como os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento, como indenizações de fatos anteriores ao casamento (art.1.661, CC). 172

3 A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges (art.1.663, CC), mas o patrimônio particular fica a cargo do cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (art , CC), já que este é admitido neste regime. 4.2 Regime de Comunhão Universal de Bens Para Maria Berenice Dias (2007, p. 222), neste regime: Ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à qual se agrega tudo o que for adquirido, na constância do enlace conjugal, por qualquer dos cônjuges, a título oneroso, por doação ou herança. [...] Comunicam-se todos os bens presentes e futuros, bem como as dívidas passivas. Entretanto, essa comunhão entre os bens não é absoluta, uma vez que a lei adota exceções previstas no art , do CC, quais sejam os bens recebidos por doação ou por herança com cláusula de incomunicabilidade, e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso, bem como o direito do fideicomissário antes de ocorrida a condição suspensiva; as dívidas anteriores ao casamento, salvo se contraídas em proveito comum; as doações feitas por um dos consortes ao outro com cláusula de incomunicabilidade; os bens de uso pessoal, os livros, os instrumentos de profissão, os rendimentos do trabalho de cada um e as pensões, meio-soldos, montepios (BRASIL,2002). A incomunicabilidade dos bens elencados acima (art , CC), não se estendem aos seus frutos (art , CC), comunicando-os. O regime em estudo não prescinde do pacto antenupcial para ser adotado (DIAS, 2007). No que tange a administração s bens, aplicam-se as regras do regime de comunhão parcial, nos termos do art , do CC. 4.3 Regime de Participação Final nos Aquestos Por esse regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a titulo oneroso, na constância do casamento, conforme conceito disposto no art , do CC. Para Maria Berenice Dias (2007, p.225), aquestos são os bens próprios de cada um dos cônjuges amealhados durante o casamento mais os bens que foram adquiridos por eles em conjunto. Completa César Fiúza (2010, p. 982), que durante o casamento, vigorará uma espécie de separação de bens em que cada um dos consortes terá seu patrimônio separado. Neste regime, há dois tipos de bens: os particulares e os comuns. O primeiro é constituído antes do casamento por cada nubente, bem como aqueles recebidos por herança por herança ou liberalidade, ou adquiridos por substituição. Já o segundo é adquirido pelo casal durante o matrimônio (DIAS, 2007). A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, nos termos do art , do CC. Entretanto, ocorrendo a dissolução da sociedade conjugal cada cônjuge ficará com a totalidade dos seus bens particulares anteriores ao casamento e com a metade dos bens comuns adquiridos pelo casal. Ainda, os bens próprios de cada serão compensados (DIAS, 2007). Este regime poderá ser na forma convencional, quando por livre vontade dos nubentes, ou obrigatória, quando imposta por lei. É o caso das hipóteses do art. 1641, do CC, quais sejam a inobservância de cláusula suspensiva da celebração do casamento; no casamento de pessoas maiores de setenta anos e daqueles que dependerem de suprimento judicial para casar. Nesta modalidade, separação legal de bens, não é preciso da elaboração do pacto antenupcial. 5. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE BENS O Código Civil de 1916 previa em seu art. 258, inciso II, a adoção do regime de separação legal de bens no casamento para o homem maior de sessenta anos e para a mulher maior de cinquenta anos. Todavia, o atual Código Civil Brasileiro alterou a disposição anterior, a qual passou a ser exigida para os maiores de sessenta anos, nos termos do art. 1641, inciso II. A Lei de 09 de Dezembro de 2010 modificou a redação do art. 1641, inciso II, e majorou a idade para setenta anos. Assim, hodiernamente, os maiores de setenta anos devem aderir obrigatoriamente o regime de separação de bens para casar. O princípio da igualdade busca a igualização dos desiguais pela outorga de direitos sociais essenciais, como afirma Seabra Fagundes citado por José Afonso da Silva (2009, p. 215): O princípio significa, para o legislador que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições os mesmos ônus e as mesmas vantagens situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá -las em proporção às suas diversidades. Porém, para buscar a referida igualização, as disposições legais a serem criadas devem estar em consonância com a Constituição, ou seja, compatíveis com seus princípios e garantias. De fato, a exigência elucidada pelo dispositivo 1.641, inciso II, do CC, não encontra amparo legal para diferenciar os maiores de setenta anos das demais parcelas da população, motivo pelo qual torna este dispositivo discriminatório, vez que normas que criam diferenciações abusivas ou injustificadas são incompatíveis com os preceitos constitucionais (MORAES, 2010). Assim, viola nitidamente o princípio da igualdade. O legislador buscou a proteção ao patrimônio dessas pessoas ao impor a obrigatoriedade do regime de separação de bens, uma vez que estes estão em uma situação de vulnerabilidade e podem ser facilmente enganados e vitimas de um golpe. Porém, essa imposição gerou uma discriminação contra eles, isso porque atribuiu a idade como critério determinante da incapacidade. Destarte, Maria Berenice Dias (2007, p.417) afirma que em face do direito à igualdade e à liberdade, ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil. Desta feita, assim como o resto da população, os maiores de setenta anos tem o direito de optar pelo regime de bens que melhor lhes aprouver para que seja respeitado e materializado o principio da igualdade previsto na Carta Magna. Caso contrário, permanecerá a violação deste principio por não estar condizente com os dizeres da Constituição e tornando, consequentemente, o artigo supracitado inconstitucional. 4.4 Regime de Separação de Bens O Código Civil trata deste regime apenas nos arts e e dispõe que cada cônjuge possui seus bens separadamente e estes estarão sob a administração exclusiva de cada um deles. Face necessária para sua adoção a realização do pacto antenupcial (DIAS, 2007) Critério Determinante da Incapacidade O atual Código Civil Brasileiro estabelece a capacidade para casar no art , a qual é atingida aos dezesseis anos de idade, sendo necessária a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. 173

4 Ademais, os arts. 3º e 4º dispõem acerca da incapacidade absoluta e relativa respectivamente: Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Diante da análise das disposições supra, destaca-se que o legislador não impôs a idade máxima para casar, apenas a idade mínima, qual seja dezesseis anos. Ainda, não estipulou a idade em que se encerra a capacidade, somente quando esta se inicia. Nota-se que não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro que os maiores de setenta anos são considerados incapazes. Desta feita, a obrigatoriedade imposta pelo art , inciso II, do CC, em que estabelece o regime de separação de bens para os maiores de setenta anos, não possui justificativa legal plausível, motivo pelo qual enseja, cada vez mais, a discriminação contida neste dispositivo. Nesse sentido, a capacidade só pode ser afastada em situações excepcionais e através do processo judicial de interdição, prevista nos arts ao 1.186, do Código de Processo Civil. Neste caso, é necessária a realização de perícia, bem como o interrogatório realizado pelo magistrado (DIAS, 2007). Entretanto, isso não ocorreu para que fosse justificada a imposição do regime de separação de bens para essa parcela da população; assim, entende-se que estes são plenamente capazes e podem optar pelo regime que melhor lhes aprouver. Destaca-se que o legislador, absurdamente, atribuiu a idade como critério determinante da incapacidade com a edição do art , inciso II, do CC. Todavia, não há como não concordar com o doutrinador Pietro Perlingieri (2007, p.169): Assim como a pouca idade não é sinônimo de ausência de doença, de regra a idade senil não é sinônimo de doença e, portanto, de handicap. Nesse diapasão, a jurisprudência do TJRS posicionou-se pela inconstitucionalidade do artigo e sumulou o entendimento abaixo: Ementa: ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARA- ÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. (Apelação Cível Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 27/08/2003). (grifo nosso) Não se pode olvidar a evolução do idoso na sociedade, o qual tem conquistado cada vez mais a reinserção social e lugares de destaque, sendo este mais um motivo para demonstrar a discriminação contida no artigo ora impugnado. O legislador busca a proteção patrimonial dos maiores de setenta anos por considerar que estes são mais suscetíveis a serem vítimas de golpes. Porém, este argumento demonstra uma visão preconceituosa, vez que os idosos tem demonstrado capacidade de realizar atos da vida civil e tomar decisões importantes. Hoje, uma pessoa de setenta anos tem muito vigor para viver e está plenamente apto para determinar seu regime de casamento. Assim, não parece de bom senso a exigência contida no artigo, pois como afirma César Fiúza (2010, p. 981) a norma os infantiliza, os idiotiza, o que não condiz com a realidade. A liberdade subtraída de escolher livremente o regime de bens que melhor lhes atender é, para João Baptista Villela citado por Maria Berenice Dias (2007, p. 417), reflexo da postura patrimonialista do Código e constitui mais um dos ultrajes gratuitos que a nossa cultura inflige à terceira idade. A proteção assegurada aos idosos pela Constituição, bem como a presença do Estatuto do Idoso, não impediu a criação de uma norma discriminatória contra os maiores de setenta anos e repleta de inconstitucionalidade, como o art , inciso II, do CC. Nota-se a inobservância do legislador face a realidade social e os preceitos e garantias constitucionais. 5.2 Súmula 377 do STF Ante as diversas discussões acerca da inconstitucionalidade do art.1.641, inciso II, do CC, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 377 que dispõe a seguinte redação: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Entretanto, não é necessária a demonstração de que os bens são fruto de um esforço comum dos consortes para haver sua comunicabilidade durante o matrimônio. Busca-se evitar o enriquecimento ilícito de um dos cônjuges em detrimento do outro, vez que, anteriormente, no regime de separação de bens, não havia comunicação dos aquestos, facilitando esta prática (DIAS, 2007). Para Maria Berenice Dias (2007, p. 417) ao ser autorizada a comunhão dos bens adquiridos durante o casamento, acabou a justiça transformando o regime de separação total de bens no regime de comunhão parcial. Apesar da Súmula 377, do STF, ter causado significativa mudança no ordenamento jurídico brasileiro, ao permitir que aqueles casados pelo regime de separação de bens, inclusive os maiores de setenta anos, possam quinhoar seu patrimônio com o seu cônjuge, esta não resolveu a questão emblemática acerca da inconstitucionalidade do art , inciso II, do CC, mantendo, ainda, injustificável discriminação. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS A obrigatoriedade do regime de separação de bens para os maiores de setenta anos imposta pelo art , inciso II, do Código Civil, não é compatível com os direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal. O Estado está restringindo a autonomia privada desses cidadãos ao subtrair a vontade de eleger o regime de casamento que melhor lhes aprouver. 174

5 O legislador utiliza a idade como fator determinante da incapacidade. Entretanto, verifica-se a evolução dos idosos na sociedade, em que estes exercem sozinhos diversos atos da vida civil, tornando este dispositivo preconceituoso, uma vez que a Carta Magna veda qualquer tipo de discriminação em razão da idade. Para um idoso ser considerado incapaz é necessário passar pelo processo judicial de interdição, fato este que não ocorreu para justificar a imposição do regime de separação de bens. Assim, entende-se que estes são plenamente capazes e podem optar por compartilhar seus bens com seu cônjuge ao casarem. Desta forma, ao buscar a proteção patrimonial, violou-se princípios como liberdade, igualdade e autonomia, deixando, assim, de ser uma norma protetiva. Apesar de o idoso possuir proteção constitucional, bem como ser amparado pelo Estatuto do Idoso, isso não absteve a criação deste dispositivo que traz uma discriminação injustificável ao limitar a capacidade sem nenhum argumento probatório. Nesse diapasão, sustenta-se a declaração de inconstitucionalidade deste artigo, bem como sua inaplicabilidade, por ser expressamente incompatível com os preceitos constitucionais e os valores humanos. REFERÊNCIAS BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, In: Saraiva Vade Mecum. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011 Brasil, Lei de 11 de Janeiro de Institui o Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, In: Saraiva Vade Mecum. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011 BRASIL, Lei de 10 de Janeiro de Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, In: Saraiva Vade Mecum. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011 BRASIL, Lei de 09 de Dezembro de Altera a redação do inciso II do art da Lei no , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para aumentar para 70 (setenta) anos a idade a partir da qual se torna obrigatório o regime da separação de bens no casamento. Brasília, DF: Presidência da República, Disponível em:< > Acesso em: 15/02/2014. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5ª. Ed. Rev. e, atual. São Paulo: Saraiva, DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª. Ed. Rev. e, atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 14ª. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. V. 6 Direito de Família. 3ª. Ed. Rev. e, atual. São Paulo: Saraiva, 2013 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª. Ed. Atual. São Paulo: Malheiros, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª. Ed. Rev. e, atual. São Paulo: Atlas, 2010 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 3ª. Ed. Rio de Janeiro; São Paulo; Recife: Renovar, RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº , da 7ª Câmara Cível. Apelada: Tania Brasil Bahima Meyer. Apelante: Carlos Fernando Silva Bahima. Relator: Des.(a) Maria Berenice Dias. Rio Grande do Sul, 27 de Agosto de Disponível em: < 28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em: 15/02/2014 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª. Ed. Rev. e, atual. São Paulo: Malheiros, NOTAS DE FIM 1 Mestre em Direito pela FUMEC, Especialista em Processo Civil Pela UNI-BH, Professor do Centro Universitário Newton Paiva das Disciplinas Processo Civil, Ética e Teoria Geral do Direito Privado, Coordenador do CEJU Centro de Exercícios Jurídico e Advogado. 2 Graduando em direito pelo Centro Universitário Newton Paiva. 9º período Manhã. 3 Banca examinadora: Leandro Henrique Simoes Goulart; Ronado Passos Braga. 175