REVISÃO DAS ATIVIDADES CONCOMITANTES, SEGUNDO A LEI 9876/99

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1 REVISÃO DAS ATIVIDADES CONCOMITANTES, SEGUNDO A LEI 9876/99 Mário Kendy Miyasaki. Técnico em contabilidade; Bacharelando em Direito - PUCPR - Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Autor da Obra Revisão Previdenciária do Mínimo Divisor. Editora Juruá. INTRODUÇÃO O tema da atividade concomitante ainda é obscuro e causa estranheza, porque mesmo sendo injusto, gera pouca discussão a respeito, tendo em vista que o que se esperava era que houvesse grande debate e inúmeras discussões sobre o assunto. No entanto, o que vemos são jurisprudências esparsas, e em alguns casos, estes sequer eram o objeto principal de demanda. A grande maioria das decisões do STJ apresenta sempre a mesma interpretação limitada e literal do texto de lei, sem adentrar na questão principiológica do mérito. O sistema de seguridade social foi amplamente reformado, tendo em vista que apenas a Lei 8213 de 1991, possui mais de 283 alterações; entretanto, o artigo 32 1 permanece com a mesma redação original. 1 Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes: I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos saláriosde-contribuição; II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido; b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido; III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea 'b' do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício. 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.(grifo) 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-

2 Imagine um sistema onde a base de cálculo de benefício, conhecida como salário de benefício, mudou significativamente, bem como o período básico de cálculo; todavia, as regras de cálculo para atividade concomitante permanecem as mesmas. Logo, isto denota uma desproporcionalidade evidente entre o desejo do legislador e a eficácia da norma, situação esta que vem sendo reiteradamente ajustada pelo poder judiciário, como veremos a seguir: A) Atividade Maior Proveito Econômico: Considerando que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração de salário de benefício, aquela que gerou maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial. Este foi o entendimento do STJ e de mais diversas decisões recentes, segue: RECURSO ESPECIAL Nº SC (2012/ ), AC , Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 06/06/2007; REOAC , Rel. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 06/06/2007; REOAC , Sexta Turma, Rel. Des. Federal Sebastião Ogê Muniz, D.E. 31/05/2007; AC , Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. 28/05/2007 B) Aplicação do Fator Previdenciário: Não poderia ser mais óbvio, tal entendimento colacionado abaixo, uma vez que o artigo 32, em seu caput, se remete ao artigo 29, incisos I e II, 2 no momento de mencionar a fórmula completa do cálculo de aposentadoria, evidente também que o art. 32, serve de aplicação acessória nos casos de atividade concomitante e nada mais. de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.(grifo) 2 Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de ) I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de ) II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de )

3 Assim sendo, ele não poderia trazer regras distorcidas do artigo 29, tendo em vista que se remete a sua dependência para aferir o valor da RMI. Como se não bastasse os inúmeros equívocos cometidos pela autarquia, ainda temos que enfrentar mais um problema com relação ao FP, quando da utilização do tempo de contribuição que transpassa a regra de atividade secundária, situações onde o segurado abandona aquela atividade que iniciou primeiro, que estava contida na principal e permanece apenas na segunda. Nestes casos, imediatamente ao término da primeira, o tempo de contribuição da segunda deve ser somado para a formação do total de tempo de contribuição do fator. Não se trata de sistema híbrido e muito menos, de acúmulo de tempo, mas sim de continuidade em outra atividade. Muitas vezes por uma questão de meses, o segurado deixa de preencher o requisito anos completos e isso acaba impactando na fórmula do cálculo do FP; aliás, todo e qualquer mês a mais, impacta neste instituto e não pode jamais ser descartado. Continuando na seara, no caso do segurado que tenha mais de uma atividade secundária, estas deverão formar, repito, uma segunda memória de cálculo. Não podemos vislumbrar em hipótese alguma, por falta de previsão legal, três, quatro, cinco ou mais memórias de cálculos, para aferição do Percentual da Média das atividades secundárias, salvo exceção se o segurado tiver, 3 (três) ou mais atividades concomitantes. Neste caso, a terceira ou as terceiras, deverão formar as memórias de cálculo das atividade múltiplas, situação bem diferente das fórmulas utilizadas pelo INSS. Afronta o ordenamento jurídico a aplicação de fatores previdenciários distintos para cada uma das atividades consideradas no cálculo, porquanto o artigo 32 refere-se apenas à média do salário-de-contribuição, sem determinar a incidência em separado para cada uma destas de fator previdenciário diferenciado. Deve-se, então, excluir a incidência do fator previdenciário em cada uma das médias distintas, para fazê-lo incidir única e tão-somente após a soma da média dos salários-de-contribuição da atividade principal com a secundária. O fator previdenciário em questão será único para as atividades e calculado levando em consideração todo o tempo de contribuição do segurado e não apenas na atividade principal ou secundária. O salário-de-benefício previsto no

4 artigo 29 da LB deverá ser recalculado desta forma ainda que o segurado não o tenha pedido expressamente. APELAÇÃO CÍVEL Nº /RS, APELAÇÃO CÍVEL Nº /PR. C) Aplicação do Mínimo Divisor + Regra de Transição (y): O cálculo das aposentadorias por tempo de contribuição e Idade, devem usar as regras contidas no artigo 29, acompanhadas do artigo 3 3º e parágrafo 2º e artigo 5º 4 da Lei 9.876/99, - salvo faculdade de aplicação do FP, nos casos de AP-Idade. Neste item ainda temos que enfrentar uma questão, quanto à aplicação do Mínimo Divisor nas atividades secundárias, esta regra é de difícil compreensão quando da sua utilização no cálculo da atividade principal, imagina no caso então da atividade concomitante? Vou tentar esclarecer a questão. Exemplo: Imagina que o segurado tenha trabalhado em várias atividades e no caso da sua última, ele ficou por mais tempo, uns 15 ou 20 anos, a soma deste tempo é suficiente para o preenchimento dos requisitos de uma aposentadoria por tempo de contribuição na principal,sendo sua DIB foi fixada em 01/01/2006. Ocorre que ele também trabalhou a noite para melhorar a sua renda, ficou 3 (três) anos trabalhando como Garçom em um restaurante e saiu, ficou mais 2 (dois) anos em outro restaurante e por último, mais 2 (dois) anos em uma lanchonete. O total de tempo de contribuição nas atividades 3 Art. 3º - Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n , de 1991, com a redação dada por esta Lei. 2º - No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas "b", "c" e "d" do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo. 4 Art. 5o Para a obtenção do salário-de-benefício, o fator previdenciário de que trata o art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com redação desta Lei, será aplicado de forma progressiva, incidindo sobre um sessenta avos da média aritmética de que trata o art. 3o desta Lei, por mês que se seguir a sua publicação, cumulativa e sucessivamente, até completar sessenta sessenta avos da referida média. (Retificado pelo Senado Federal, mensagem nº 329 -A, de )

5 secundárias foi de 3+2+2=7 (sete) anos. Como ficaria a aplicação da regra de transição do fator neste caso? Não ficaria! Afinal, ela só se aplica aos benefícios concedidos até 12/2004. Logo, a regra do fator previdenciário deve ser aplicada integralmente. Contudo, cabe ressaltar que o fator só poderá ser aplicado, após a soma dos percentuais das médias das atividades secundárias à média da atividade principal, do contrário teríamos micros fatores previdenciários, isso mesmo, micros FPs. Com relação ao mínimo divisor, devemos levar em consideração todas as atividades secundárias de uma só vez. Em regra, o INSS utiliza todas elas em separado, o que não faz o menor sentido, ferindo o princípio da legalidade. Portanto, o correto então seria usar todas as atividades secundárias em uma segunda memória de cálculo, que redundaria no seguinte resultado: Regras do Cálculo Aposentadoria com Atividades Concomitantes Aposentadoria por Tempo de Contribuição Espécie 42 a. DIB: 01/01/2006 b. PBC / Contribuições Possíveis 07/94 até 12/05= 139 c. Mínimo Divisor 139 x 60% = 83 d. Tempo de Contribuição Secundária= 84 e. Média das Secundárias = Soma das 83/83 = Média f. Percentual da Média da Secundária = Média x 7 anos/30 avos = PMS g. Média Final = Média da Principal + PMS = Média Final h. Excedente ao Teto = Média Final/Teto Vigente na DIB i. Salário de Benefício = Média Final x FP da Principal = SB j. RMI = SB x Coeficiente. Aposentadoria por Idade Espécie 41

6 a. DIB: 01/01/2006 b. PBC / Contribuições Possíveis 07/94 até 12/05= 139 c. Mínimo Divisor 139 x 60% = 83 d. Tempo de Contribuição Secundária= 84 e. Média das Secundárias = Soma das 83/83 = Média f. Percentual da Média da Secundária = Média x 84/150 avos = PMS g. Média Final = Média da Principal + PMS = Média Final h. Excedente ao Teto = Média Final/Teto Vigente na DIB i. Salário de Benefício = Média Final x FP da Principal = SB j. RMI = SB x Coeficiente. Observação: Importante ressaltarmos o item f, pois este deve levar em consideração a carência prevista no artigo 142 da Lei 8.213/91 na data em que o segurado preencheu o requisito idade, para concessão da aposentadoria. Segue decisão para melhor entendimento. No caso, se exerceu atividade de autônomo de 03/98 a 12/98, 03/09 a 12/99, 03/00 a 12/00, tem direito a ver aplicado um percentual de 2/30 (se for do sexo masculino) ou 2/25 (se do sexo feminino) - pois soma 2 anos e 6 meses - e não três percentuais de 0/30 ou 0/25, aplicados sobre três atividades concomitantes, sobre três médias, porque tem apenas uma atividade secundária, embora em períodos dissipados. Saliente-se que no exemplo em tela, se multiplicadas as três médias sobre o percentual de 0/30 ou 0/25, o resultado seria necessariamente igual a zero, sendo ao final desconsideradas as contribuições efetuadas pelo segurado na atividade concomitante, procedimento eivado de ilegalidade. Afronta o ordenamento jurídico também a aplicação de fatores previdenciários distintos para cada uma das atividades consideradas no cálculo,porquanto o artigo 32 refere-se apenas à média do salário-de-contribuição, sem determinar a incidência em separado para cada uma destas de fator previdenciário diferenciado. Deve-se, então, excluir a incidência do fator previdenciário em cada uma das médias distintas, para fazê-lo incidir única e tão somente após a soma da média dos salários-de-contribuição da atividade principal com a secundária. O fator previdenciário em questão será o único para as duas atividades e calculado levando em consideração todo o tempo de contribuição do segurado e não apenas na atividade principal ou secundária.

7 ( ) - JOCELY DOS SANTOS SOUZA(SP ERIK GUEDES NAVROCKY) X INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Resta indagarmos se faz sentido a aplicação do mínimo divisor nas médias das atividades secundárias, uma vez que estas contribuições sofrem o redutor do PMS e posteriormente, do fator previdenciário. Seria então o mínimo divisor um terceiro redutor da renda, tendo em vista que ele foi criado para evitar a virtualização do benefício, apenas nas atividades principais. Ou seja, o mínimo divisor poderia sim, ser afastado das atividades secundárias, visto que o artigo 32, inciso II, alíneas b e incisos III, já protegem de sobremaneira a elevação fraudulentas das rendas. D) O STJ reconhece que é Inconstitucional, mas concorda: Devemos apenas fazer uma observação que o item (d), não invalida o item (a), uma vez que no caso em tela o segurado preencheu os requisitos para aposentadoria nas atividades principais. Logo, o STJ entendeu que o cálculo deve atender os ditames do artigo 32. Entretanto,o pedido foi delimitado de forma equivocada, haja visto que a petição deveria mencionar sobre a aplicação do fator previdenciário em uma única operação, mas isso, os magistrados podem superar pelo instituto extra petita. Assinala que os critérios consagrados ao longo do tempo, embora inconstitucionais, foram reproduzidos pela legislação então vigente. Ao final, propugna pela revisão da Renda Mensal Inicial do benefício ou, caso assim não se entenda, a vinculação, como atividade principal, daquela que demonstre maior remuneração, ou a desconsideração da contribuição de menor valor, para fins de concepção do salário de benefício. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RS (2005/ ) CONCLUSÃO Desse modo, após tais explanações, fica evidente que o artigo 32 da Lei de Benefícios 8213/1991, não guarda mais a objetividade de quando fora criada. Ao contrário, da forma que se encontra hoje no ordenamento jurídico,

8 traz consigo a desvalorização da atividade secundária, com o consequente prejuízo aos valores a ela inerentes. A dignidade humana do segurado e o valor social de seu trabalho são feridos, quando uma regra prejudicial sem fundamento lógico é aplicada no cálculo de seu benefício. Há um empobrecimento do cidadão e um enriquecimento ilícito da Administração Pública, visto que as contribuições recolhidas aos cofres públicos, em razão do exercício da atividade primária ou da secundária, são realizadas dentro das mesmas regras e percentuais, tendo porém, um aproveitamento bem diferenciado no valor final do benefício do segurado. Tais ajustes deverão ocorrer na esfera jurisdicional, a fim de respeitar os ditames constitucionais, na espera que o legislador se coloque a corrigir as disparidades até aqui apresentadas.