Mais e Melhor por Menos: A Concorrência na Contratação Pública. Lisboa,

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1 Mais e Melhor por Menos: A Concorrência na Contratação Pública Lisboa, É com enorme satisfação que lançamos hoje a Campanha de Combate ao Conluio na Contratação Pública. Esta campanha é a concretização de um objetivo da Autoridade da Concorrência desde que estabelecemos a contratação pública como uma prioridade estratégica da nossa atuação em A Campanha tem por objetivo último envolver todas as entidades que se relacionam com a contratação pública no combate a um inimigo comum: o conluio na contratação pública. Estamos aqui hoje com um único objetivo: para que, partilhando conhecimentos e experiências, possamos todos alinhar incentivos e combinar forças no combate ao conluio na contratação pública. Gostaria de começar por salientar a importância da concorrência e, em especial, os benefícios da concorrência para o resultado dos procedimentos num contexto de contratação pública. A concorrência eleva a exigência sobre as empresas e cria incentivos à redução de custos e à inovação, com vista à conquista de clientes e de mercados. Essa rivalidade entre empresas proporciona preços mais baixos, melhor qualidade, mais inovação e maior variedade de escolha de bens e serviços, em benefício dos consumidores. A concorrência potencia igualmente a produtividade, a competitividade e a eficiência das nossas empresas, contribuindo para o crescimento económico do País. Cabe à Autoridade da Concorrência assegurar o respeito pelas regras de promoção e de defesa da concorrência no território nacional. Da nossa parte, recorremos a todos os instrumentos ao nosso dispor para prevenir, dissuadir e sancionar comportamentos lesivos da concorrência. Estamos também empenhados na promoção de uma

2 verdadeira cultura de concorrência em Portugal, que promova o mérito, a eficiência e a inovação. Sabemos que, para um cabal cumprimento da nossa missão, a Autoridade da Concorrência deve estar próxima dos mercados e compreender o seu funcionamento. A área da contratação pública não é exceção. A promoção de uma verdadeira cultura de concorrência exige uma interação estreita da Autoridade da Concorrência com o Estado enquanto legislador, regulador e comprador de bens e serviços, com a comunidade jurídica advogados e magistrados, a comunidade académica e os meios de comunicação social, sem esquecer os beneficiários últimos da concorrência, os consumidores. Na área da contratação pública em particular, é crucial envolver as entidades adjudicantes para protegermos e promovermos uma concorrência efetiva. As entidades adjudicantes estão especialmente bem posicionadas para a deteção de indícios de conluio podemos dizer que estão na linha da frente da contratação pública e, por isso, também, na linha da frente do combate ao conluio na contratação pública. É, pois, importante dotá-las das ferramentas necessárias para a identificação de situações passíveis de configurar violações às regras da concorrência e para que possam organizar os procedimentos de contratação pública com o risco de conluio reduzido. Compreender a importância da concorrência na contratação pública exige, antes de mais, que se compreenda o peso que a contratação pública tem na atividade económica em Portugal. Esta é uma realidade que as entidades adjudicantes conhecem bem, mas que nunca é de mais realçar. A contratação pública representa uma parte importante da atividade económica. Nos países OCDE, a despesa em Contratação Pública representa 30% da despesa pública total e 12% do PIB. Na União Europeia tem um peso 16% do PIB. Em Portugal, a contratação pública corresponde a 19,5% da despesa pública total e 10% do PIB. Mas, mais do que despesa, a forma como realizamos os procedimentos de contratação pública representa uma oportunidade de poupança de custos para o Estado e para os cidadãos. 2

3 No âmbito da contratação pública, a concorrência é condição necessária para que o Estado obtenha condições favoráveis nas suas aquisições. Gostaria que esta mensagem ficasse bem clara: não pode haver contratação pública eficiente sem concorrência. Novamente, os números são esclarecedores. Estima-se que, através da adoção do procedimento de concurso público, que é aquele que mais potencia a participação de vários concorrentes, se possam alcançar poupanças de quase 4% no valor de cada contrato. Promover a concorrência na contratação pública implica combater ao conluio e também promover a eficiência e participação nos procedimentos. Em Portugal, verifica-se que existe uma utilização elevada do procedimento de ajuste direto, quer em termos de número de contratos adjudicados, quer em termos do valor do contrato. Mais de 80% dos contratos públicos são adjudicados por ajuste direto. Isto corresponde a mais de metade do valor contratado. As formas de procedimentos mais competitivas parecem estar relegadas para um segundo plano, o que prejudica uma contratação que maximiza os dinheiros públicos. Se olharmos para o número médio de concorrentes nos procedimentos, verificamos que os níveis de participação têm vindo a diminuir. Isto significa que não estamos a atingir os níveis de pressão concorrencial desejáveis para obter melhores resultados para os contribuintes. Não vale a pena investirmos em procedimentos de contratação state of the art, se não garantirmos que a interação entre os participantes nos procedimentos é concorrencial, se não combatermos o conluio ou os cartéis. O conluio anda, por vezes, de mão dada com um outro inimigo da contratação eficiente: a corrupção. Combater o conluio também é um combate à corrupção. Em termos gerais, os cartéis são considerados a violação mais grave ao direito da concorrência. Prejudicam os consumidores, reduzem o bem-estar e criam sérias ineficiências no mercado, em detrimento do bem-estar social. É por isso quer o combate aos cartéis, quer a dissuasão na formação de cartéis, têm um valor muito elevado para a sociedade. E é também por isso que o combate aos cartéis é uma prioridade da Autoridade da Concorrência. 3

4 A cartelização, ou o conluio, na contratação pública afetam diretamente o fornecimento dos bens e serviços ao Estado, lesando gravemente o Estado e os contribuintes, que estão já de si vulneráveis pela crise que o país enfrentou nos últimos anos e que procura hoje ultrapassar. A contratação pública é um contexto de mercado particularmente vulnerável ao conluio, pela transparência que requer, pelo facto de proporcionar interações repetidas entre concorrentes e até pela previsibilidade com que os procedimentos ocorrem. A prática decisória da Autoridade da Concorrência é ilustrativa de que o conluio na contratação pública é frequente. Mais do que 50% dos cartéis sancionados pela AdC ocorreram na área da contratação pública. Detetamos já infrações no fornecimento a diversos serviços públicos, incluindo hospitais, escolas e autarquias. Os casos detetados pela Autoridade da Concorrência demonstram também que estas práticas ocorrem em setores variados, como o fornecimento de medicamentos a hospitais, o fornecimento de serviços de limpeza e de refeições, formulários e envelopes ou, mais recentemente, o fornecimento de módulos pré-fabricados para instalação provisória de salas de aula. Para que a Autoridade da Concorrência possa desmantelar eficazmente estas práticas, é necessário que tenha reforce continuamente a sua capacidade de deteção, investigação e punição de cartéis. A criação da Unidade Anti-Cartel da Autoridade da Concorrência, em 2013, reflete a precisamente esta preocupação. Com esta Unidade, demos um novo impulso à promoção e difusão do regime de clemência e modernizamos os nossos métodos de investigação, nomeadamente através da utilização de meios informáticos (IT Forensics) nas operações de busca e de apreensão. Demos igualmente prioridade à cooperação com as nossas congéneres europeias. O combate aos cartéis, e particularmente o combate ao conluio na contratação pública, tem duas faces: a da deteção e a da prevenção. A deteção de cartéis é uma parte fundamental e reconhecidamente difícil do combate aos cartéis, dado o seu carácter secreto. 4

5 As empresas que entram em conluio estão cada vez mais conscientes dos riscos que correm e da necessidade de ocultar o seu comportamento coordenado. Os métodos que usam são cada vez mais sofisticados, o que exige das autoridades de concorrência também maior sofisticação e métodos de deteção mais eficientes. As autoridades de concorrência e as autoridades responsáveis pela contratação pública podem e devem atuar para prevenir ou tornar mais difícil o conluio na contratação pública. No entanto, é impossível prevenir todos os cartéis ou até a maioria deles. São por isso fundamentais os instrumentos de deteção e de investigação no combate a cartéis. O sucesso desses instrumentos em detetar e punir os cartéis também é um elemento dissuasor importante, prevenindo cartéis futuros. A ameaça de punição é em si mesma um importante instrumento na prevenção de cartéis. A Autoridade da Concorrência procura ter uma combinação adequada dos vários instrumentos no combate aos cartéis. No que concerne à deteção de cartéis, a Autoridade da Concorrência pode usar métodos reativos (denúncias, clemência, informação externa) e proactivos (análise de casos, análise económica, acompanhamento de mercados ou cooperação institucional). Os métodos reativos têm atualmente um papel dominante no combate aos cartéis. Entre os métodos reativos, as autoridades de concorrência têm-se baseado sobretudo em denúncias e no programa de clemência. Quanto ao programa de clemência, ele é sem dúvida um dos melhores instrumentos de investigação à disposição das autoridades de concorrência. Apesar da importância das denúncias, os programas de clemência têm vindo a ganhar um peso crescente enquanto método de deteção. Em Portugal, o programa de clemência tem vindo recentemente a ganhar mais peso, o que é encorajador. As denúncias ou queixas de conluio chegam à Autoridade da Concorrência de concorrentes, de fornecedores ou de clientes e consumidores. 5

6 No caso da contratação pública, quem poderá deter mais informação de potenciais indícios de conluio são as entidades adjudicantes, na medida em que são estas entidades que promovem os procedimentos de contratação. Daí que seja fundamental dar às entidades adjudicantes, e aos funcionários que lidam diariamente com contratos públicos, ferramentas que permitam identificar eventuais indícios de conluio na contratação pública. A campanha que lançamos hoje visa exatamente a divulgação e disseminação de materiais que auxiliem as entidades adjudicantes. Mais concretamente queremos levar os funcionários que lidam com os procedimentos de contratação a contribuir para o combate ao conluio na contratação pública. Destaco o Guia de Boas Práticas no Combate ao Conluio na Contratação Pública, publicado pela Autoridade da Concorrência em dezembro de 2015, que expõe, em linguagem acessível e sucinta, as principais formas de conluio, as características de mercado que facilitam o conluio, os indícios de conluio e formas de reduzir a probabilidade de conluio nos procedimentos. Mas é importante que se desenvolva uma estratégia para aumentar a deteção proactiva pela Autoridade, (deteção ex officio), usando outro tipo de ferramentas, incluindo a análise económica. A Autoridade da Concorrência têm vindo a implementar estratégias de deteção proactivas de cartéis, para complementar o recurso aos métodos reativos. Alguns dos instrumentos de deteção proactivos implicam a utilização de métodos de análise económica, como a utilização dos chamados filtros (screens) estruturais e comportamentais. O principal objetivos destes filtros é o de identificar mercados em que possam estar a ocorrer (ou haja maior probabilidade de ocorrerem) comportamentos de conluio entre concorrentes. É apenas um primeiro passo para uma eventual investigação e não substitui a necessidade de obtenção de prova da existência efetiva de um cartel. Há circunstâncias de mercado que facilitam a existência de conluio, como por exemplo pequeno número de concorrentes, elevadas barreiras à entrada, condições de procura estáveis ou baixa sensibilidade dos consumidores ao preço (outros incluem 6

7 homogeneidade dos produtos, simetria de custos e capacidades entre concorrentes, baixo nível de inovação). A partir de uma lista de mercados ou comportamentos suspeitos, as autoridades de concorrência podem depois desenvolver outras diligências de investigação. A utilização de filtros é exigente em termos de dados. Uma das vantagens no domínio da contratação pública é precisamente a existência de bases de dados que compilam informação sobre as ofertas das empresas nos procedimentos. O facto de Portugal ter sido um dos pioneiros na adoção de um sistema de contratação pública eletrónica coloca-nos numa posição privilegiada para a obtenção de dados muito relevantes para a aplicação de filtros comportamentais. A Autoridade da Concorrência tem tido contactos com o IMPIC, que detém a principal base de dados de contratação pública em Portugal, para efeitos da utilização destes filtros económicos. Devido a preocupações relativas à proteção de dados, não foi ainda possível a recolha e tratamento dos dados de forma sistemática pela Autoridade da Concorrência, mas esperamos, num futuro próximo, ultrapassar estes desafios e poder prosseguir com esta atividade. O papel das entidades adjudicantes é aqui também essencial. Ao optar por uma abordagem híbrida que articula os métodos reativos e proativos de deteção de cartéis, podemos utilizar a informação fornecida pelas entidades adjudicantes em denúncias e queixas para nos orientar na aplicação de filtros, realizando targeted screening. Poderá, por exemplo, permitir a identificação de um determinado setor, procedimento ou contrato que justifique uma análise mais aprofundada. Pode também dar conhecimento prévio do eventual mecanismo de coordenação estabelecido entre as empresas, participantes envolvidas e respetiva janela temporal. É nossa convicção que, para além de promovermos uma aplicação vigorosa das regras da concorrência, é igualmente importante investir na promoção da concorrência, dando a conhecer os benefícios da concorrência e as regras de concorrência. A aplicação das regras da concorrência e a promoção da concorrência reforçam-se mutuamente. 7

8 A Campanha de Combate ao Conluio tem por objetivo sensibilizar as entidades adjudicantes para os benefícios da concorrência e os custos decorrentes da cartelização na contratação pública. Pretendemos divulgar o Guia de Boas Práticas e, sobretudo, torná-lo num instrumento de trabalho diário de todos aqueles que lidam com a contratação pública em Portugal. Para isso, vamos organizar sessões presenciais e colocamos hoje disponível uma página de internet dedicada, onde poderão encontrar muita informação e também formas de entrar em contacto com a Autoridade da Concorrência. Queremos com esta Campanha estabelecer canais de comunicação com as entidades adjudicantes, de forma a podermos combatermos juntos este inimigo comum. Como terão reparado, os materiais da campanha encontram-se entre os documentos que vos foram distribuídos para esta sessão, e utilizam uma linguagem simples e acessível. Convido todos os aqui presentes a levarem estes materiais para as vossas Instituições e a divulgarem-nos internamente, em particular entre os serviços responsáveis pelas aquisições de bens e serviços. Para além dos materiais, disponíveis em papel e em formato digital na página de internet da Autoridade da Concorrência, iremos lançar um ciclo de workshops, em parceria com a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública (espap). Estas sessões, que terão lugar de norte a sul do país, têm por objetivo sensibilizar e capacitar funcionários que lidam com contratação pública para o custo do conluio na contratação pública, os benefícios da concorrência, os indícios de conluio a procurar e também os canais de que poderão fazer uso para comunicar com a Autoridade da Concorrência. A promoção da concorrência na contratação pública vai além do combate ao conluio. No caso da contratação pública, é importante que alinhemos os incentivos entre as entidades com responsabilidades na área da contratação pública a Autoridade da Concorrência, as entidades adjudicantes e outras entidades públicas. No sentido de promover a concorrência na contratação pública, temos vindo a dinamizar a nossa relação de parceria com outras entidades públicas, como o Tribunal 8

9 de Contas, o IMPIC, a ESPAP e a IGF, compreendendo melhor as responsabilidades de cada um na área da contratação pública e alinhando os incentivos das várias entidades. Contribuirá seguramente para melhor poder detetar situações de práticas concertadas nos contratos públicos (screens - metodologias de análise de bases de dados de contratação pública no sentido de identificar padrões compatíveis com possíveis infrações; check-list), mas também para melhorar a eficiência dos procedimentos. Queremos assim desenhar em conjunto um círculo virtuoso em que os seus vários componentes se reforçam mutuamente e permitam atingir resultados duradouros em Portugal. Gostaria de concluir deixando uma mensagem fundamental. Esta campanha pretende tornar a deteção de cartéis um objetivo partilhado entre a Autoridade da Concorrência, entidades adjudicantes e todas as outras entidades envolvidas em contratação pública. As entidades adjudicantes estão na linha da frente para identificar sinais de alerta e padrões suspeitos de conluio. Devem ser por isso os principais aliados da Autoridade da Concorrência neste combate pela eficiência da contratação pública em Portugal, em prol dos nossos consumidores e contribuintes. Muito obrigado. 9