A súmula vinculante n 25 e a prisão civil do depositário infiel. The binding precedent n 25 and the civil prison of an unfaithful trustee

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1 Faculdades Integradas de Itararé FAFIT-FACIC Itararé SP Brasil v. 01, n. 02, jul./dez. 2010, p REVISTA ELETRÔNICA FAFIT/FACIC A súmula vinculante n 25 e a prisão civil do depositário infiel The binding precedent n 25 and the civil prison of an unfaithful trustee Pedro Henrique Pedroso Faculdades Integradas de Itararé FAFIT-FACIC Itararé Brasil pedrohenrique@aie.edu.br Resumo O presente artigo expõe o necessário inter-relacionamento entre o direito internacional e o direito constitucional, na consagração e efetivação dos direitos humanos de primeira dimensão. Apresenta a prisão civil do depositário infiel sob a ótica dos tratados internacionais, para, em seguida, cotejá-la com a Constituição Federal de 1988, além de descrever os diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do status normativo auferido pelos tratados internacionais sobre direitos humanos. Disserta-se sobre as consequências da inserção do parágrafo terceiro, ao texto do Artigo 5 da Constituição Federal. Conclui-se com uma breve exposição a respeito da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e a consectária edição da Súmula Vinculante n 25, além de analisar seus reflexos sobre a jurisprudência e sobre a legislação relacionada à prisão civil do depositário infiel. Palavras-chave: súmula vinculante, prisão civil, depositário infiel. Abstract This article presents the necessary inter-relationship between international law and constitutional law, in the establishment and enforcement of rights of first dimension. Displays the civil prison of an unfaithful trustee from the perspective of international treaties, for then compared it with the Constitution of 1988, and describes the various doctrinal and jurisprudential understandings about the legal status earned by international treaties on human rights. Discourse about the consequences of insertion of the third paragraph, in the text of Article 5 of the Federal Constitution. It concludes with a brief presentation regarding the evolving jurisprudence of the Supreme Court, and consecte edition of Binding Precedent nº 25, and analyzing its impact on law and on legislation related to the civil prison of an unfaithful trustee. Keywords: binding precedent, civil prison, unfaithful trustee. 1. Introdução A limitação do poder estatal, no decorrer dos séculos, tem se demonstrado como fenômeno diretamente relacionado ao exercício dos direitos humanos. Desde a Magna Charta Libertatum, assinada em 1215, por diversos barões ingleses, no intuito de impedir arbitrariedades por parte do rei inglês, observamos, sob diferentes contextos, e em locais e épocas diversas, documentos que consagrariam a previsão de direitos como instrumento eficaz na prevenção do arbítrio, tais como os forais

2 e cartas de franquia da Idade Média, as cartas de direitos das colônias inglesas, na América, a Constituição Norte Americana de 1787 e a Constituição Francesa, de 1791, cujo preâmbulo traz a famosa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Já no século XX, com o término da Segunda Grande Guerra e a criação da Organização das Nações Unidas - ONU, teria início o movimento da internacionalização dos direitos, sobretudo em relação aquele núcleo de direitos considerados inerentes à própria condição humana, superiores e anteriores ao próprio Estado, denominados direitos humanos, na esfera internacional; e direitos fundamentais, na órbita interna dos Estados. Assim, a estruturação de um sistema global de direitos humanos, capitaneada pela ONU, e de sistemas regionais de proteção de tais direitos, como o interamericano, o europeu e o africano, e a consequente proliferação de tratados e convenções internacionais, reforçaram de maneira contínua e aprofundada a prescrição de direitos e garantias, aliada ao desenvolvimento de instrumentos de fiscalização e de controle, como as Cortes de Direitos Humanos e o Tribunal Penal Internacional. Percebe-se, desta feita, uma relativização do conceito clássico de soberania estatal, pois, na medida em que um Estado torna-se signatário de um acordo internacional, diante do Princípio do pacta sunt servanda, vincula-se às suas regras e imposições, devendo efetivar e viabilizar, no âmbito interno, os compromissos firmados na órbita do direito supra-nacional, diante dos organismos internacionais e perante os demais Estados. O diálogo existente entre o ordenamento jurídico interno brasileiro, e determinadas Convenções sobre direitos humanos, será objeto deste artigo, especificamente em relação aos direitos humanos de primeira dimensão, relacionados à liberdade de locomoção, verdadeiro símbolo das conquistas do indivíduo perante a opressão estatal. 2. A prisão civil no Direito Internacional e no Ordenamento Jurídico Brasileiro Em conformidade 2º, item 1 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, o tratado é conceituado como um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. No que se refere à prisão civil, existem dois acordos de fundamental importância. Inicialmente, em 1966, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, determinaria, em seu Artigo 11, que Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual. Três anos mais tarde, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, estabeleceria, no Artigo 7º, parágrafo 7º, que Ninguém deve ser detido por dívidas, sendo que Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Observamos, assim, que ambos os documentos limitam a restrição ao direito de locomoção, o primeiro, impedindo a prisão em razão do descumprimento de um contrato; e o segundo, abrindo exceção referente ao inadimplemento no pagamento de pensão alimentícia. Já no final da década de 80, a Constituição Federal brasileira determinaria, no inciso LXVII do Artigo 5º que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. A obrigação alimentar pode decorrer das relações de parentesco, do matrimônio ou da união estável, de acordo com o Artigo 1694 do Código Civil. 27

3 Em havendo o inadimplemento, voluntário (que adveio, espontaneamente, da própria vontade) e inescusável (sem justificativas plausíveis), poderá haver a propositura de ação de execução, na qual o devedor será citado, para solver os alimentos em atraso, ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, no prazo de três dias, sob pena de prisão civil. Percebe-se que a norma jurídica interna, in casu, protege mais amplamente o direito à liberdade do que o Pacto de San Jose da Costa Rica, na medida em que, para autorizar a prisão civil, em decorrência do inadimplemento de obrigação alimentar, exige que aquele se dê de maneira voluntária e inescusável, requisitos inexistentes no Artigo 7º, parágrafo 7º do Pacto. Portanto, o documento fundamental do ordenamento jurídico brasileiro trouxe mais uma exceção em relação à regra disposta nos pactos internacionais, estendendo a possibilidade de prisão civil ao depositário infiel. A figura do depositário encontra-se vinculada à noção de uma pessoa que confia a posse de determinado bem, e o entrega a outrem, que o recebe na qualidade de depositário. Esta entrega pode se originar de um contrato (Artigo 627 do Código Civil), do texto legal (Artigo 647 do Código Civil), ou de ato judicial, caso em que o depositário assumiria um encargo deferido pelo Poder Judiciário, responsabilizando-se pela guarda do bem até que o mesmo lhe fosse solicitado, por ordem judicial. Diferentemente dos casos anteriores, revelou-se como incessante fonte de controvérsias a equiparação ao depositário do devedor fiduciante, em sede de alienação fiduciária em garantia (Artigo 1361 do Código Civil). Em apertada síntese, trata-se do contrato celebrado quando uma pessoa tenciona adquirir determinado bem móvel ou imóvel, mas não deseja ou não pode adquiri-lo mediante pagamento à vista. Por este motivo, tal pessoa obtém empréstimo a fim de adquirir o bem, reservando o próprio bem adquirido como garantia de pagamento do empréstimo. A propriedade e a posse indireta do bem são transferidas ao credor, permanecendo o devedor na posse direta do mesmo. Ao final, caso o devedor proceda ao integral pagamento do empréstimo, adquire o pleno domínio do bem; contudo, em caso de inadimplemento, o bem deverá ser vendido para que o credor possa ser ressarcido (Artigo 1364 do Código Civil). O atraso no pagamento do empréstimo, configura o inadimplemento, podendo o credor considerar vencidas todas as demais parcelas do empréstimo (Artigo 2º, parágrafo 3º do Decreto-lei 911, de 1º de outubro de 1969), e ingressar com ação de busca e apreensão do bem (Artigo 3 do referido Decreto-lei), desde que devidamente comprovada a mora do devedor. Este último, será citado para, no prazo de 3 dias, requerer a purgação da mora, ou apresentar contestação. Entretanto, pode ocorrer que, deferida a medida de busca e apreensão, o bem adquirido pelo devedor e dado em garantia ao credor não seja encontrado, ou não esteja sob sua posse. Estaria o devedor rompendo com a confiança da outra parte contratual, daí ser considerado infiel. Nestas hipóteses, o credor poderá pleitear a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito (Artigos 901 ao 906 do Código de Processo Civil). Caso esta ação seja julgada em favor do credor, após o trânsito em julgado da decisão, será expedida ordem para a entrega, no prazo de 24 horas, do bem ou de seu equivalente em dinheiro. Na eventualidade desta ordem judicial não ser cumprida, o Poder Judiciário poderia decretar a prisão civil do depositário infiel (Artigo 904, parágrafo único do Código de Processo Civil). 28

4 A polêmica acima apontada, por parcela considerável da jurisprudência, reside na consideração de que o devedor fiduciante, aquele que adquiriu o bem móvel com valores obtidos em empréstimo, não poderia ser considerado depositário. Este devedor seria depositário apenas por equiparação, não se encontrando relação com o contrato de depósito, regulado pelo Código Civil. Entretanto, Gonçalves (2004) destaca que o novo Código Civil, no Artigo 1363, teria reconhecido o caráter de depositário infiel ao devedor fiduciante, afastando os argumentos de impossibilidade de sua prisão civil, por se tratar de depositário por equiparação. Não obstante, inúmeras vozes, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, pugnaram pela insubsistência da prisão civil do depositário infiel, dando início às controvérsias acerca do status auferido pelos tratados internacionais, principalmente quando suas disposições conflitarem com as espécies normativas de direito interno. 3. Entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do status normativo dos Tratados sobre Direitos Humanos Após elaborar um extenso rol de direitos e garantias individuais, o legislador constituinte de 1988 definiu, no Artigo 5º, parágrafo 2 que Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Desde já, percebeu-se que no Brasil haveria duas importantes fontes normativas de direitos humanos; a interna, fulcrada nos direitos prescritos e assegurados pela Constituição Federal; e a externa, fundamentada nos tratados e convenções internacionais. Como em tantos outros ramos do direito, a multiplicidade de fontes normativas sobre o mesmo tema, se por um lado fortalece a consagração e aplicação dos direitos, por outro, tende a fomentar conflitos, diante da diversidade de inspirações e orientações do legislador. Assim sucedeu-se em relação à prisão civil, conforme acima ilustrado. Piovesan (2007) salienta que a intenção da coexistência de diferentes instrumentos jurídicos, garantindo os mesmos direitos, seria a ampliação e o fortalecimento dos direitos humanos, pois o que importa deveria ser o grau de eficácia da proteção, e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vítima. Seguindo este entendimento, Mazzuoli (2007, p. 173) assevera que [...] em caso de conflito, deve o intérprete optar preferencialmente pela fonte que proporciona a norma mais favorável à pessoa protegida, pois o que se visa é a otimização e a maximização dos sistemas (interno e internacional) de proteção dos direitos e garantias individuais. Sob o aspecto teórico e doutrinário, tal entendimento revela-se o mais adequado, se considerarmos que os direitos humanos demandam a proteção que se revelar mais ampla e mais eficaz. Todavia, esta conclusão esbarra nas discussões sobre o caráter normativo ostentado pelos tratados internacionais. No direito comparado, inicialmente na Europa, e posteriormente em alguns países da América Latina, destacaram-se Constituições como a da Guatemala, da Nicarágua, do Chile, Colômbia, Argentina, Equador, El Salvador, Honduras, e Venezuela, nas quais, embora cada uma com peculiaridades próprias, salientou-se o entendimento no sentido de conferir aos tratados internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional e incorporação automática, além de consagrar o princípio da primazia da norma mais favorável, como preceito de índole constitucional, observa Mazzuoli (2007). 29

5 Contrariamente, no Brasil, a admissibilidade da prisão civil do depositário infiel foi entendimento consolidado pela jurisprudência dos mais diversos tribunais, havendo inclusive a edição da Súmula n 619, pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito. Entendeu-se durante longo período, no pretório excelso, que os tratados internacionais sobre direitos humanos ingressariam no ordenamento jurídico pátrio sob o status de lei ordinária, infraconstitucional, portanto. Vejamos decisão lapidar, neste sentido: Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no 7º de seu artigo 7º que: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinário este 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance das exceções previstas no artigo 5º, LXVII, da nossa atual Constituição (e note-se que essas exceções se sobrepõem ao direito fundamental do devedor em não ser suscetível de prisão civil, o que implica em verdadeiro direito fundamental dos credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou necessário), até para o efeito de revogar, por interpretação inconstitucional de seu silêncio no sentido de não admitir o que a Constituição brasileira admite expressamente, as normas sobre a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se levar em consideração que, sendo o artigo 7º, 7º, dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de prisão civil se tornar depositário infiel (BRASIL, 2003, p. 103). Não obstante o entendimento até então consagrado em nossa Suprema Corte, a resistência de parcela considerável da doutrina e dos aplicadores do direito, em afirmar pela hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos buscaria argumentos, também, na prescrição do artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, pelo qual o Estado signatário de um tratado não poderia invocar dispositivos de seu direito interno, como meio de justificar o descumprimento dos pactos firmados. De fato, a multiplicidade de documentos legais tratando sobre o tema contribuiu para a celeuma e para a proliferação de decisões em sentidos opostos. Ao se manifestar em sede do Recurso Extraordinário , o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (BRASIL, 2006), enumerou quatro correntes principais, acerca do status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos: a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos, defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello. b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais, destacando-se Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan. 30

6 c) a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional, exposta pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Xavier de Albuquerque, no Recurso Extraordinário 80004/SE. d) a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos, conforme previsto no Artigo 25 da Constituição da Alemanha; no Artigo 55 da Constituição da França e no Artigo 28 da Constituição da Grécia, posição defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no julgamento do Recurso Extraordinário Com o advento da Reforma do Poder Judiciário, viabilizada com a promulgação da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, foi inserido o parágrafo 3º no Artigo 5, determinando que: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Este novo dispositivo constitucional haveria de dirimir, ao menos teoricamente, a insegurança jurídica proporcionada por tais divergências. 4. O Parágrafo 3º do Artigo 5º da Constituição Federal de 1988 Conforme observamos, até o advento da Reforma do Poder Judiciário e a consectária inserção do parágrafo 3º supra citado, o Supremo Tribunal Federal entendia que os tratados internacionais subscritos pelo governo brasileiro auferiam status de lei ordinária, infraconstitucional, posto tratarem-se de Decretos Legislativos. Contudo, o parágrafo 3º, ao permitir a observância do rígido processo legislativo das emendas constitucionais (Artigo 60, parágrafo 2º da Constituição Federal), aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, possibilitou o ingresso destes no ordenamento jurídico pátrio com status constitucional, visto que o Decreto Legislativo que os aprovar poderá ter força de Emenda Constitucional. Moraes (2009) leciona que a opção de incorporação de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, nos termos do Artigo 49, inciso I da Constituição Federal (auferindo status de lei ordinária), ou conforme o parágrafo 3º, do Artigo 5, acima transcrito, será decisão discricionária do Congresso Nacional, isto é, cabe ao Poder Legislativo avaliar a conveniência e a oportunidade de submissão a um ou a outro processo legislativo. No mesmo sentido, Mazzuoli (2007, p.180) indica que o parágrafo 3º do Artigo 5 [...] não obriga o Poder Legislativo a aprovar eventual tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado que estabelece. O que o parágrafo faz é tão somente autorizar o Congresso Nacional a dar, quando lhe convier e a seu alvedrio e a seu talante, a equivalência de emenda aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Isto significa que tais instrumentos internacionais poderão continuar sendo aprovados por maioria simples no Congresso Nacional (segundo a regra do artigo 49, inciso I, da Constituição), deixando-se para um momento futuro (depois da ratificação) a decisão do povo brasileiro em atribuir a equivalência de emenda a tais tratados internacionais. Pertinente, portanto, aprofundarmos, ainda que de modo sucinto, quais os entendimentos acerca da natureza jurídica dos tratados subscritos pelo governo brasileiro, sobretudo em relação àqueles cuja temática envolver os direitos humanos. Os tratados internacionais, que regulamentarem temas alheios aos direitos humanos, devidamente aprovados pelo Congresso Nacional, através de Decreto Legislativo, e promulgados pelo Presidente da República, via Decreto Presidencial, ostentam força de lei ordinária. 31

7 Regulamentando direitos humanos, mas aprovados sem a observância do rígido processo legislativo das emendas constitucionais (Artigo 5, parágrafo 3, combinado com o Artigo 60, parágrafo 2º, ambos da Constituição Federal), os tratados internacionais celebrados pelo governo brasileiro ostentarão a mesma posição normativa das leis ordinárias, infraconstitucionais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não obstante consideráveis posicionamentos doutrinários afirmarem no sentido de que referidos tratados teriam caráter de norma constitucional. Derradeiramente, os tratados e convenções internacionais, sobre direitos humanos, desde que aprovados por três quintos dos membros da Câmara dos Deputados, e, pelo mesmo quorum, no Senado Federal, em ambas as casas em dois turnos de votação (Artigo 5, parágrafo 3, combinado com o Artigo 60, parágrafo 2º, ambos da Constituição Federal) ostentarão posição normativa equivalente à das emendas constitucionais, isto é, terão status constitucional. Assim, conforme acima analisado, relevante a indagação a respeito de qual seria a natureza jurídica do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ambos vedando a prisão civil do depositário infiel. Pedro Lenza entende que [...] o Congresso Nacional poderá (e, querendo atribuir natureza constitucional, deverá) confirmar os tratados sobre direitos humanos pelo quorum qualificado das emendas e, somente se observada esta formalidade, e desde que respeitados os limites do poder de reforma das emendas, é que se poderá falar em tratado internacional de natureza constitucional, ampliando os direitos e garantias individuais do art. 5 da Constituição (LENZA, 2008, p. 388). Entendimento diverso é apresentado por David Araújo, ao consignar que Pode-se perguntar se seria possível um Tratado, já aprovado pelo quorum comum, ser reapreciado para que, votado pelo quorum do parágrafo 3, pudesse ser considerado equivalente à emenda constitucional. Entendemos que não. A Constituição projetou para o futuro, e não tratou de disciplinar regra transitória nesse sentido (ARAÚJO, 2010, p. 239). Derradeiramente, vale salientar que o Decreto-legislativo n 186, de 9 de julho de 2008, foi o primeiro instrumento a introduzir um tratado sobre direitos humanos com status normativo equivalente ao das emendas constitucionais, incorporando no ordenamento jurídico pátrio a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, juntamente de seu Protocolo Facultativo, ambos subscritos em Nova Iorque, em 30 de março de A evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a Súmula Vinculante n 25 Ainda em Roma, com o advento da Lex Poetelia Papiria, no século IV a.c., o corpo humano deixou de ser reconhecido como corpus villis (corpo vil, sujeito a qualquer tratamento), apto a garantir o adimplemento de uma obrigação, restando ao credor buscar no patrimônio do devedor a garantia de seu crédito. O abandono do vínculo corporal e a assunção da responsabilidade patrimonial representaram importante avanço na legislação e nos tribunais. A jurisprudência da Suprema Corte brasileira evoluiu, no sentido de que a prisão civil por dívida será aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. 32

8 O fundamento da nova posição jurisprudencial, evidenciada pelo Supremo Tribunal Federal, consiste no fato de que, ao lado do direito à vida, o direito à liberdade constitui o maior patrimônio do ser humano. Este direito somente pode ser cerceado em casos excepcionalíssimos, nos quais não se enquadra as hipóteses legais definidoras do depositário infiel. Tal entendimento revela congruência com a mais moderna doutrina dos direitos humanos de primeira dimensão, posto que consagrados em importantes documentos internacionais. Em recentes julgamentos, a alta corte tem revelado a supremacia do entendimento que confere aos tratados internacionais sobre direitos humanos status supralegal, tornando inaplicáveis quaisquer legislações conflitantes e conferindo maior efetividade aos documentos internacionais subscritos pelo Estado brasileiro, conforme definido no Recurso Extraordinário Assim, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto de San Jose da Costa Rica ostentariam posição superior, em relação à legislação ordinária, porém inferior, em relação à Constituição Federal, considerando-se que referidos documentos não seguiram o rígido processo legislativo previsto no parágrafo 3º do Artigo 5º da Constituição Federal. Seguindo o mesmo caminho, outras recentes e importantes decisões foram proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos: A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel (BRASIL, 2009a, NÃO PAGINADO). O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão (BRASIL, 2009b, NÃO PAGINADO). 1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos (BRASIL, NÃO PAGINADO). Na mesma esteira, considerando em desconformidade com o ordenamento jurídico a prisão civil do depositário infiel, foram proferidos diversos julgados, que funcionaram como precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e representaram relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, apta a fundamentar a aprovação da Súmula Vinculante n 25, na Sessão Plenária de 16 de dezembro de 2009, nos seguintes termos: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. No início do mês de Março de 2010, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação proferida pela Súmula Vinculante n 25, publicou a Súmula n 419, determinando que Descabe a prisão civil do depositário infiel. 33

9 6. Considerações Finais A relevância em se estabelecer qual a natureza jurídica dos tratados internacionais sobre direitos humanos implica diretamente na concretização dos direitos humanos de primeira dimensão. Isto, pois, sendo nossa Constituição Federal classificada como rígida, aquela cujo processo legislativo para sua alteração é mais rigoroso e solene do que o exigido para a alteração da legislação infra-constitucional, conforme observado quando da análise do parágrafo 2º, do Artigo 60 da Constituição; pressupõe-se a existência de um escalonamento normativo, cujo ápice é ocupado pela carta magna, a qual funciona como pressuposto de validade para os demais atos normativos do sistema. Ao definir que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) ostentam posição supralegal, na prática, estabeleceu-se que as normas inseridas em tais documentos aniquilam a aplicabilidade de todas as normas infraconstitucionais que lhe forem contrárias. E aí se situam dispositivos como o Artigo 652, da Lei Federal n.º , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o Artigo 902, parágrafo 1 e Artigo 904, parágrafo único, ambos da Lei Federal n , de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e o já citado Artigo 4, do Decreto-lei n.º 911, de 1º de outubro de 1969 (Alienação Fiduciária), destre outros dispositivos legais. Ademais, as disposições existentes em tratados e convenções sobre direitos humanos, aprovados sob o procedimento disposto no parágrafo 3º do Artigo 5º, passam a integrar o paradigma de confronto, ou parâmetro de constitucionalidade, em sede de controle de constitucionalidade. Noutros termos, as normas presentes nos tratados e convenções passarão a integrar o denominado bloco de constitucionalidade, funcionando, ao lado da própria Constituição Federal, como parâmetro para aferição da constitucionalidade das demais normas jurídicas existentes no ordenamento jurídico. Sob outra perspectiva, poderíamos afirmar que os tratados sobre direitos humanos que observarem o procedimento inserido com a Emenda Constitucional n 45/2004, passarão a ostentar a qualidade de normas material e formalmente constitucionais, impassíveis de redução, por se tratarem de cláusulas pétreas. Já os tratados sobre direitos humanos que não observaram referido procedimento, seja porque anteriores à Emenda Constitucional n 45/04, seja porque o Congresso Nacional entenda não ser o caso de seguir tal procedimento, desfrutarão do caráter de normas materialmente constitucionais. Outrossim, insta salientar que a Súmula Vinculante n. 25 não teve o condão de revogar o disposto no Artigo 5º, inciso LXVII, in fine, da Constituição Federal. A expressão depositário infiel deixou de ser aplicável, considerando-se a tese da supralegalidade, adotada no pretório excelso, embora não tenha havido alteração da redação do inciso LXVII do Artigo 5. O ideal, seria submeter tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, quanto a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ao processo legislativo previsto para as emendas constitucionais, o que resultaria na modificação do texto do inciso LXVII do Artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, saliente-se que esta hipótese não é aceita pela unanimidade da doutrina. Outra possibilidade, seria a promulgação de Emenda Constitucional conferindo nova redação ao texto do inciso referido. E aqui não caberia a alegação de que referido dispositivo constitui cláusula pétrea, imune a quaisquer alterações. E assim afirmamos, pois, a mens legislatoris na Constituinte de 1988, ao estabelecer que os direitos e garantidas individuais não poderão 34

10 ser objeto de emenda constitucional, foi no sentido de que não poderá haver supressão ou extinção dos direitos humanos arrolados na Constituição Federal. E, na hipótese aventada, não estaria havendo abolição de direito individual, mas pelo contrário, estar-se-ia fortalecendo o direito à liberdade, restringindo as hipóteses constitucionais de prisão. Discussões à parte, a aprovação da Súmula Vinculante n. 25 reforça a postura do Supremo Tribunal Federal, não apenas como guardião da Constituição, mas como tribunal responsável pela concretização dos ideais que caracterizam o Estado Democrático de Direito como o palco de consagração dos direitos humanos. Referências ARAÚJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional, 14. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código Civil. Disponível em: < Acesso em 04. mar BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em 04. mar BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: < Acesso em 04. mar BRASIL. Decreto-lei 911, de 1º de outubro de Disponível em: < Acesso em: 04. mar BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 72131/RJ. Voto do Ministro José Carlos Moreira Alves. Diário da Justiça n 146, Brasília, 01 ago Disponível em: < % NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.%20ADJ2% ACMS.)&base=baseAcor daos.> Acesso em: 03 mar BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário /SP. Voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Notícias STF. Brasília, 22 nov Disponível em: < Acesso em: 03 mar BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 87585/TO. Voto do Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. Diário da Justiça Eletrônico nº 118, Brasília, 26 jun. 2009a. Disponível em: < % NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.%20ADJ2% ACMS.)&base=baseAcor daos>. Acesso em: 04 mar BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário /RS. Voto do Ministro Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto. Diário da Justiça Eletrônico n 104, Brasília, 05 jun. 2009b. Disponível em: < 35

11 % NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2% ACMS.)&base=baseAc ordaos>. Acesso em: 04 mar BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 95967/MS. Voto da Ministra Ellen Gracie Northfleet. Diário da Justiça Eletrônico n 227, Brasília, 28 nov Disponível em: < % NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.%20ADJ2% ACMS.)&base=baseAcor daos>. Acesso em: 05 mar GONÇALVES, V. E. R. Títulos de crédito e contratos mercantis. v. 22. São Paulo: Saraiva, LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, MAZZUOLI, V. de O. O Novo Parágrafo 3º do Artigo 5º da Constituição e sua Eficácia. In: GOMES, E. B.; REIS, T. H. (Coord.). O Direito Constitucional Internacional após a Emenda 45/04 e os Direitos Fundamentais. São Paulo: Lex Editora, MORAES, A. de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, PIOVESAN, F. Direitos Humanos e a Jurisdição Constitucional Internacional. In: GOMES, E. B.; REIS, T. H. (Coord.). O Direito Constitucional Internacional após a Emenda 45/04 e os Direitos Fundamentais. São Paulo: Lex Editora,