TributAção. Novembro de Edição nº 86. STF derruba OTN/BTN como índice de correção monetária do Plano Verão

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1 TributAção Novembro de Edição nº 86 STF derruba OTN/BTN como índice de correção monetária do Plano Verão (vide detalhes no Boletim Extraordinário de ) LEGISLAÇÃO Portaria CAT 108/13: São Paulo permite a concessão de regime especial para evitar acúmulo de crédito do ICMS na importação (p. 2). Últimas notícias sobre a reabertura do REFIS da crise e outras anistias federais (pp. 2 e 3). Alterações no Parcelamento Ordinário do Estado do Rio de Janeiro (p. 3). TRIBUNAIS Continua aberta a questão sobre a incidência do IR sobre juros de mora (p. 6). CARF: entendimento sobre a tributação da venda de imóveis (lucro presumido / ganho de capital) (pp. 6 e 7). STF: Inconstitucionalidade do ICMS sobre importação por não contribuinte ou prestador de serviço (p. 7). STJ: Tributação de Lucros de Controladas e Coligadas no Exterior (p. 8). Estado do Rio Grande do Sul aprova programa de anistia (p.4). Decreto nº 8.138/2013 (RJ): Lista bens que podem ser beneficiados pelo regime de entreposto aduaneiro (pp. 4 e 5). Revogada cobrança de acréscimos legais na prorrogação de regime de admissão temporária (p. 5). DIREITO COMENTADO O Superior Tribunal de Justiça e o cabimento de Medida Cautelar Fiscal em casos de tributos com exigibilidade suspensa. Mais detalhes nas pp. 9 e 10. Este Boletim foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado opinião legal para qualquer operação ou negócio específico Direitos autorais reservados a Pinheiro Neto Advogados. TRIBUTAÇÃO é elaborado mensalmente pela Área Tributária de PINHEIRO NETO ADVOGADOS, composta por 111 integrantes, sendo 15 sócios, 4 consultores, 73 associados e 19 estagiários.

2 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES Estado de São Paulo permite a concessão de regime especial para evitar acúmulo de crédito do ICMS na importação Por meio da Portaria CAT 108/2013 recentemente publicada, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) passou a regulamentar a possibilidade de concessão de regime especial para evitar o acúmulo de crédito de ICMS decorrente da aplicação das novas alíquotas interestaduais de 4% instituídas pela Resolução do Senado 13/2012. Após a criação da alíquota de 4% na venda de produtos importados, ou com elevado conteúdo de importação, para outros Estados, os contribuintes paulistas passaram a notar o acúmulo de crédito de ICMS decorrente da diferença entre a alíquota de 18% exigida no desembaraço aduaneiro e a alíquota de 4% praticada na venda interestadual da mercadoria importada ou com conteúdo de importação superior a 40%. Um dos caminhos para evitar o acúmulo desse crédito é justamente requerer a SEFAZ/SP um regime especial que permita mudar o momento do pagamento do ICMS, o qual deixaria de ser recolhido no momento da importação e passaria a ser recolhido na saída da mercadoria após a importação. A novidade é que a possibilidade de concessão desse regime especial passou a ser prevista agora na Portaria CAT 108/2013, o que facilita a sua concessão. Os contribuintes que enfrentarem esse tipo de problema devem ingressar com pedido de concessão de regime especial perante a SEFAZ/SP. O alerta que deve ser feito diz respeito à elaboração desse pedido, o qual deve indicar e comprovar o percentual do ICMS incidente na importação que deve ser suspenso para evitar o acúmulo de crédito. Portanto, os contribuintes interessados devem se certificar antes de apresentarem o seu pedido de que estão aptos a atender todos os requisitos listados na Portaria CAT 108/2013, especialmente a comprovação do mencionado percentual de suspensão do ICMS. As últimas notícias sobre a reabertura do REFIS da crise e outras anistias federais Apenas para relembrar, já é possível aderir ao programa de parcelamento da Lei nº /2009, reaberto pela Lei nº /2013. A adesão a cada modalidade de parcelamento deverá ser feita pelo Centro Virtual de Atendimento ( e-cac ), seguindo o passo-a-passo disponibilizado no site da própria Receita Federal. Vale recordar que o prazo se encerra em No que tange aos novos programas de parcelamento instituídos pela Lei nº /2013, conforme noticiado na edição extraordinária do TributAção ( ), a Medida Provisória nº 627/13 trouxe algumas alterações, a seguir resumidas: (i) PIS e COFINS (Lei nº 9.718/98) de instituições financeiras e seguradoras e exclusão do ICMS da base de cálculo: ficam -2-

3 reduzidos a zero os valores de multas, juros e encargos no caso de pagamento à vista; (ii) IRPJ e CSL relacionados aos lucros auferidos por empresas coligadas ou controladas no exterior: possibilidade de (ii.1) parcelamento em até 180 meses (ao invés de 120 meses), com reduções (a redução sobre os juros de mora foi aumentada de 40 para 50%); e (ii.2) utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSL, apurados até , também para pagamento de 30% do valor do principal do tributo. (iii) não será computada na apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSL, do PIS e da COFINS a parcela equivalente à redução do valor das multas, dos juros e do encargo legal em decorrência da adesão às novas anistias federais. O prazo para adesão a essas novas anistias federais se encerra em Alterações no Parcelamento Ordinário do Estado do Rio de Janeiro Foi publicada, em , a Resolução nº 680/2013, da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, que, em linhas gerais, alterou o parcelamento ordinário dos créditos tributários e não tributários ainda não inscritos em dívida ativa. Dentre as principais modificações trazidas pela Resolução nº 680/2013, destacam-se (i) a inclusão, no parcelamento ordinário, dos créditos não tributários decorrentes da exploração de recursos hídricos e minerais, inclusive petróleo e gás natural; (ii) a possibilidade da concessão do parcelamento ficar condicionada à apresentação de fiança bancária; e (iii) o aumento das parcelas mínimas de 450 UFIR-RJ (Pessoa Jurídica) e 65 UFIR-RJ (Pessoa Física), respeitado o número máximo de parcelas mensais descritas abaixo: Créditos Tributários / Não Tributários Resolução nº 680/2013 Resoluções 3025/1999 e 213/2005 ICMS 60 parcelas 60 parcelas ICMS / levantamento de estoque para fins de entrada de produtos no regime de substituição tributária 12 parcelas 6 parcelas ITCMD 24 parcelas 24 parcelas IPVA Legislação própria Sem previsão Créditos não-tributários 24 parcelas Sem previsão -3-

4 Estado do Rio Grande Do Sul aprova o programa de anistia EM DIA 2013 Em foi publicado o Decreto Estadual nº /2013, que instituiu o programa "EM DIA 2013" para quitação de débitos de ICMS no Estado do Rio Grande do Sul com redução de multa e juros em até 60 vezes, com exceção das empresas optantes do Simples Nacional, cujo limite é estendido para 120 meses. O prazo para adesão ao programa e o respectivo pagamento das parcelas, inicial ou única, se encerra no dia 29 de novembro. Poderão ser incluídos no programa débitos de ICMS vencidos até 31 de julho de 2013, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, inclusive objeto de cobrança via Execução Fiscal. Os contribuintes que aderirem ao programa serão beneficiados com a redução de 40% dos juros moratórios e descontos decrescentes de multa, de acordo com o número de parcelas. Confira-se a seguir quadro ilustrativo com as reduções aplicáveis. Número de parcelas Redução de juros Redução de multa Parcela única 75% Até 12 parcelas 50% Entre 13 e 24 parcelas 40% 40% Entre 25 e 36 parcelas 30% Entre 37 e 48 parcelas 20% Entre 49 e 60 parcelas 10% Decreto nº 8.138/2013: Listados os bens destinados à pesquisa e à lavra de jazidas de petróleo e gás natural que podem ser beneficiados pelo regime de entreposto aduaneiro A redação original do artigo 62 da Lei nº /2003 previa que apenas as plataformas destinadas à pesquisa e à lavra de jazidas de petróleo e gás natural poderiam se beneficiar do Regime de Entreposto Aduaneiro, com a suspensão dos tributos incidentes sobre a aquisição de suas partes e peças. -4- Por sua vez, a Lei nº /2012, alterando incisos do artigo 62 da Lei nº /2003, determinou que o Poder Executivo definiria quais os bens que poderiam usufruir do regime de Entreposto Aduaneiro. Finalmente, em , houve a publicação do Decreto nº 8.138/2013 que traz a lista dos

5 bens que podem usufruir desse regime. Dentre eles, estão barcos de apoio, navios aliviadores, FPSO s, navios-sonda, etc. Cumpre ressaltar que o Regime de Entreposto Aduaneiro poderá ser operado em estaleiros navais ou em outras instalações industriais, de modo a viabilizar a construção dos bens relacionados no Decreto nº 8.138/2013. Revogada cobrança de acréscimos legais na prorrogação de regime de admissão temporária De acordo com o Decreto nº 6.759/2009, que veicula o regulamento aduaneiro atualmente em vigor, a importação de bens admitidos no regime de admissão temporária, destinados à utilização econômica, encontra-se sujeita ao pagamento de tributos de maneira proporcional ao período em que os bens fiquem no Brasil. Esse cálculo proporcional seria efetuado mediante a aplicação do percentual de 1%, por cada mês de permanência do bem no País, sobre o montante total dos tributos incidentes na operação de importação desse bem, observado o limite de 100% desse montante. Em caso de prorrogação do regime de admissão temporária, o artigo 20 da Instrução Normativa RFB nº 1.361/2013 previa que os tributos correspondentes ao período adicional de permanência do bem no País também seriam calculados mediante a aplicação do percentual de 1% sobre o montante dos tributos incidentes na operação de importação. Cumpre ressaltar, no entanto, que esse mesmo dispositivo legal previa a incidência de acréscimos legais sobre o valor dos tributos correspondente ao período da prorrogação do regime de admissão temporária. Entretanto, em , foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.404/2013 que, dentre outras modificações, retirou o termo acréscimos legais da redação do artigo 20 da Instrução Normativa RFB nº 1.361/2013. Portanto, com a entrada em vigor da Instrução Normativa nº 1.404/2013, os contribuintes que solicitarem a prorrogação de regimes de admissão temporária dos bens destinados à utilização econômica poderão somente recolher os tributos correspondentes ao período adicional de permanência do bem no Brasil, mediante a aplicação do percentual de 1% sobre o valor dos tributos incidentes na operação de importação, sem qualquer acréscimo legal. -5-

6 DIREITO TRIBUTÁRIO NOS TRIBUNAIS Novos desdobramentos nos Tribunais sobre a tributação dos juros de mora pelo IRPJ e pela CSL Em maio de 2013, os contribuintes sofreram um duro revés no STJ. A Primeira Seção do STJ (que reúne as duas Turmas com competência para analisar e julgar matéria tributária) determinou que incide o Imposto de Renda ( IR ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ( CSL ) sobre os juros de mora auferidos em depósitos judiciais e em ação de restituição de tributos. Naquela ocasião, o entendimento foi o de que os juros seriam uma forma de remuneração do contribuinte. Especialmente com relação à devolução de tributos, a Primeira Seção entendeu que os juros decorrentes dela seriam lucros cessantes e, portanto, sujeito à tributação pelo IR/CSL. Vale lembrar que o precedente foi proferido com base na sistemática de recursos repetitivos prevista no artigo 543-C do Código de Processo Civil. Referido dispositivo legal estabelece que os demais Tribunais de segunda instância deverão observar o entendimento pacificado pelo STJ. Entretanto, no final do mês passado, a Corte Especial do TRF da 4ª Região (em julgamento de uma Arguição de Inconstitucionalidade) decidiu afastar a exigência do IR sobre os juros, independentemente da natureza do valor recebido. O Acórdão ainda não foi publicado, motivo pelo qual não podemos precisar os seus efeitos e alcance. Nesse cenário, diante das notícias divulgadas e os novos desdobramentos da tese, não podemos descartar que a discussão seja levada ao Supremo Tribunal Federal e se admitida, caberá ao Supremo Tribunal Federal a palavra final sobre o assunto. CARF mantém cobrança de ganho de capital na venda de imóveis de contribuinte optante pelo lucro presumido Em julgamento realizado no início de agosto, cujo teor foi recentemente disponibilizado para consulta (Acórdão nº ), a 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção do CARF decidiu, por maioria de votos, manter Auto de Infração lavrado contra empresa optante pelo lucro presumido em razão da reclassificação de suas receitas com a venda de imóveis ganhos de capital, muito embora a companhia explore e tenha em seu objeto as atividades de compra e venda de imóveis. A autuação teve origem no fato de a empresa ter deixado de declarar ganho de capital na venda de imóveis inicialmente contabilizados no seu ativo permanente, mas que, pouco antes de sua venda, foram reclassificados para conta de estoque de imóveis. Em sua defesa, o contribuinte alegou que tal situação decorrera de equívoco contábil e que tais imóveis jamais haviam assumido a -6-

7 característica de investimento no ativo permanente. O CARF, entretanto, adotou o posicionamento de que empresas do ramo imobiliário optantes pelo lucro presumido somente podem deixar de apurar ganho de capital em vendas de imóveis quando tais imóveis sejam construídos ou adquiridos para a revenda, ou seja, sejam classificados contabilmente e tratados como tal desde o momento em que passam a integrar o patrimônio da empresa. No caso concreto, o CARF verificou que a opção empresarial pela revenda destes imóveis só se dera em momento posterior à sua aquisição, por meio de deliberação societária, o que desvirtuaria o conceito da construção ou aquisição para revenda dentro da sistemática do lucro presumido. É importante destacar que este precedente, ainda que contrário, representa um indicativo do posicionamento do CARF no sentido de que, para fruição do regime de lucro presumido, não basta às empresas que compram e vendem imóveis classificarem suas atividades sociais como imobiliárias. Para tanto, faz-se necessário o cuidado no momento da contabilização destes imóveis. Por fim, note-se que consta no endereço virtual do CARF a interposição de Recurso Especial do contribuinte à Câmara Superior do CARF, de modo que tal entendimento ainda não pode ser considerado definitivo. STF decide sobre a incidência do ICMS nas importações feitas por não contribuinte ou prestador de serviço No ano de 2001, o Congresso Nacional aprovou e publicou a Emenda Constitucional ( EC ) nº 33/2001, que alterou a Constituição Federal para incluir a possibilidade de se cobrar ICMS na importação feita por contribuintes não habituais desse imposto. Ou seja, bastaria ocorrência da importação para que o ICMS fosse devido. Os importadores que não eram contribuintes habituais do ICMS, como os prestadores de serviços e as empresas de diagnósticos clínicos, por exemplo, passaram a questionar a cobrança desse imposto, alegando que a incidência do ICMS pressupunha a existência de mercancia (venda posterior com o objetivo de lucro). Após mais de uma década, o STF decidiu (com repercussão geral) que a cobrança do ICMS na importação feita por não contribuintes ou por prestadores de serviços somente é possível após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002, que regulamentou a alteração feita pela EC nº 33/2001, e desde que haja Lei estadual regulamentando o assunto localmente. Portanto, o STF reconheceu a impossibilidade de cobrar o ICMS nas importações feitas por não contribuinte ou prestador de serviço antes do início de

8 STJ: Tributação de Lucros de Controladas e Coligadas no Exterior O julgamento do caso da Vale S.A. ( Vale ) no Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) sobre a tributação dos lucros auferidos por meio de sociedades controladas e coligadas no exterior é muito aguardado pelas multinacionais brasileiras. A Vale, assim como muitos outros contribuintes em situação similar, alega que os lucros de suas controladas e coligadas residentes em países com os quais o Brasil tenha firmado tratado internacional para evitar bitributação não poderiam ser tributados pelo Governo brasileiro antes de sua efetiva disponibilização na forma de dividendos. Em linhas gerais, o Artigo VII dos tratados firmados pelo Brasil impediria a tributação, pelo Governo brasileiro, dos lucros auferidos por sociedades residentes nesses países. A União, entretanto, alega que o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas ( IRPJ ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ( CSL ) não incidem sobre lucro da sociedade estrangeira, mas sobre o acréscimo patrimonial verificado pela sociedade investidora brasileira em relação ao investimento detido no exterior. O caso estava na pauta do dia 22 de outubro, mas o julgamento foi adiado após o Ministério Público Federal ( MPF ) apresentar petição alegando não ter sido notificado sobre a inclusão do caso em pauta, o que teria impedido sua manifestação no processo. Em parecer protocolado em , o MPF se posicionou a favor da tese defendida pelo Fisco, no sentido de que as referidas regras de tributação não afrontariam os tratados internacionais firmados pelo Brasil. Como noticiado recentemente pela imprensa, o caso volta à pauta de julgamento do dia 26 de novembro após manifestação do MPF nos autos. O julgamento desse caso da Vale se tornou ainda mais estratégico para as sociedades brasileiras em situação semelhante após a Lei nº /13 ter reaberto o prazo para aderir ao programa especial de parcelamento de débitos - REFIS (clique aqui para visualizar nosso Boletim Extraordinário sobre o assunto). Com este novo prazo, as empresas teriam até 29 de novembro de 2013 para desistir de seus processos administrativos e judiciais relacionados à tributação de lucros auferidos por meio de controladas e coligadas no exterior e incluir seus débitos no REFIS. Qualquer sinalização do STJ em relação à tese seria de grande auxílio na tomada desta decisão pelas empresas. -8-

9 DIREITO TRIBUTÁRIO COMENTADO O Superior Tribunal de Justiça e o cabimento de Medida Cautelar Fiscal em casos de tributos com a exigibilidade suspensa Andrey Biagini Fabio Tarandach Associados da área Tributária de Pinheiro Neto Advogados Ultimamente, tem se tornado comum a Procuradoria da Fazenda Nacional utilizar a ação judicial denominada Medida Cautelar Fiscal com o propósito de investir contra o patrimônio dos contribuintes. Prevista na Lei nº 8.397/1992, esse tipo de ação cautelar visa à decretação da indisponibilidade dos bens do contribuinte (ou seja, a impossibilidade de vendê-los ou onerálos), evitando-se, assim, que contribuintes de má-fé esvaziem dolosamente seu patrimônio, frustrando um possível direito futuro de a Fazenda ver satisfeito seus créditos fiscais. Apesar de a Medida Cautelar Fiscal ter um objetivo legítimo em determinadas situações - - salvaguardar um direito futuro do Fisco quando este está sendo ameaçado precipitadamente --, o fato é que, cada vez mais, temos nos deparado com a utilização indevida e abusiva desse tipo de ação judicial. O grande exemplo disso pode ser visto naqueles casos em que a Medida Cautelar Fiscal é ajuizada mesmo quando (i) os débitos fiscais que se pretende garantir estão com sua exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, do Código Tributário Nacional ( CTN ); e, especialmente, (ii) o contribuinte não praticou qualquer ato extraordinário capaz de ensejar o ajuizamento dessa modalidade de ação. Diante desse cenário, o Poder Judiciário foi chamado a se manifestar e, em última instância, o Superior Tribunal de Justiça -9- ( STJ ) a consolidar o entendimento sobre o cabimento, ou não, da Medida Cautelar Fiscal nos casos em que os tributos estão com sua exigibilidade suspensa. Para alívio dos contribuintes, o STJ consolidou entendimento de forma favorável aos contribuintes e, de modo reiterado, tem proferido decisões 1 julgando pelo não cabimento da Medida Cautelar Fiscal nessa situação específica. A posição que se consolidou na Corte Superior é a de que, apesar de possível, quando verificada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a Medida Cautelar Fiscal torna-se uma medida excepcional, cujo ajuizamento deve atender às condições expressas previstas na Lei nº 8.397/1992. Em suma, nessas circunstâncias, o ajuizamento da ação cautelar fiscal depende da comprovação de que o contribuinte pratica atos dolosos com o objetivo de esvaziar o seu patrimônio e inviabilizar o pagamento de futuros débitos fiscais, o que representaria o requisito do periculum in mora necessário a qualquer provimento cautelar. Tal fato se 1 (i) Recurso Especial nº /RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, DJ ; (ii) Recurso Especial nº , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, DJ ; (iii) Recurso Especial nº , Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ ; e (iv) Recurso Especial nº , Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ

10 daria, por exemplo, quando da venda de bem sem a comunicação às Autoridades Fiscais, da verificação de uma diminuição patrimonial expressiva que possa resultar em futura insolvência etc. (artigo 2º, inciso V, alíneas a e b, e inciso VII, da Lei nº 8.397/1992). A nosso ver, o entendimento pacificado pelo STJ é acertado, pois ao impor limites à atuação do Fisco, privilegia a segurança jurídica das relações, o direito fundamental à propriedade privada e ao exercício da profissão ou atividade empresarial. Isso porque se, por um lado, a Fazenda busca resguardar um direito incerto e futuro, por outro lado o contribuinte tem o direito presente e inequívoco de continuar desenvolvendo regularmente suas atividades empresariais, de livre dispor de seus bens e de discutir a procedência de uma exigência fiscal que lhe esteja sendo formulada. Note-se que, na hipótese em que os tributos estão com sua exigibilidade suspensa, não há uma dívida exigível do contribuinte em benefício do Fisco. Nesses casos, inexiste para o contribuinte a obrigação legal de oferecer uma garantia antecipada aos valores em discussão, muito menos por meio da indisponibilidade total do seu patrimônio. Na realidade, por se tratar de um processo cautelar (aliás, como o próprio nome indica), o ajuizamento da Medida Cautelar Fiscal na hipótese de tributo com a exigibilidade suspensa deve seguir criteriosamente as condições fáticas e jurídicas previstas na Lei, não havendo espaço para interpretações extensivas. Portanto, de acordo com a Lei nº 8.397/1992 e em conformidade com o entendimento pacificado pelo STJ, a indisponibilidade dos bens do contribuinte só pode ser decretada quando presente um risco concreto de que o ainda incerto crédito da Fazenda possa estar ameaçado de vir a não ser satisfeito no futuro (periculum in mora). O Informativo TributAção é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados. Sócios da Área Tributária: São Paulo: Sérgio Farina Filho, Marcelo Mazon Malaquias, Ricardo Luiz Becker, Luciana Rosanova Galhardo, Mauro Berenholc, Eduardo Carvalho Caiuby, Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcelo Marques Roncaglia, Giancarlo Chamma Matarazzo, Flávio Veitzman e Jorge N. F. Lopes Júnior. Rio de Janeiro: Carlos Henrique T. Bechara, Marcos de Vicq de Cumptich e Emir Nunes de Oliveira Neto. Colaboraram com esta edição: Ricardo Luiz Becker, Marcelo Marques Roncaglia, Emir Nunes de Oliveira, Rodrigo de Sá Giarola, Diego Caldas R. de Simone, Andrey Biagini, William Roberto Crestani, Leonardo Battilana, Diego Alves Amaral Batista, Fabio Tarandach, Gabriela Conca, Felipe Bernardelli, José Rafael Morelli Feiteiro, Henrique Amaral Lara, Gustavo Andrejozuk, Guilherme Villas Boas e Silva, Lívia Maria D. Barbieri, Camila Riechert Millard e Fernando Watanabe. RUA HUNGRIA, 1.100, SÃO PAULO, SP T.: +55 (11) F.: +55 (11) BRASIL RUA HUMAITÁ, 275, 16º ANDAR RIO DE JANEIRO, RJ T.: +55 (21) F.: +55 (21) BRASIL SAFS QUADRA 2, BLOCO B, 3º ANDAR, ED. VIA OFFICE, , BRASÍLIA, DF T.: +55 (61) F.: +55 (61) BRASIL -10-

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