Acção de Formação. Conflitos de Interesses e Organização Interna dos Intermediários Financeiros. Orador: António Miguel Oliveira

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1 Acção de Formação Conflitos de Interesses e Organização Interna dos Intermediários Financeiros Orador: António Miguel Oliveira Lisboa 12 Junho de 2007 Auditório da CMVM

2 Agenda Conflito de interesses e 1. A Conservação de registos ( record keeping ) 2. Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) 3. Operações pessoais de colaboradores 4. Segurança e segregação patrimonial dos bens de clientes 2

3 A Conservação de registos [Impacto: **] 3

4 A Conservação de registos ( record keeping ) PRINCIPAIS FONTES NORMATIVAS Artigo 13(6) do N1: dever genérico Artigo 51 da DN2: requisitos gerais da conservação de registos Artigo 51(3) da DN2: lista de obrigações mínimas em matéria conservação de registos e respectivas medidas de aplicação: Recomendações do CESR (nível 3) emitidas em Fev.2007 (Ref c) 4

5 A Conservação de registos ( record keeping ) O dever de conservação de registos (art. 13(6) N1): Devem ser mantidos registos de todos os serviços e operações efectuadas pelos IF s Dever geral de completude: registos suficientes para permitir à autoridade supervisão verificar o cumprimento de outros deveres Objectivo principal: apurar o cumprimento das obrigações perante os clientes ou clientes potenciais, mas também defesa do próprio IF Dever principles based C63 DN2 Vigoram deveres padronizados quando estão em causa obrigações comuns a todos os IF s 5

6 A Conservação de registos ( record keeping ) Dever especial de registo de operações (art. 25(2) N1) : Dados relevantes relativos a todas as operações em instrumentos financeiros que tenham efectuado, quer por conta própria quer em nome de clientes Prazo: 5 anos operações de clientes: os registos devem conter todas as informações e dados pormenorizados sobre a sua identidade e demais informações exigidas no âmbito da Prevenção Branqueamento Capitais e Combate ao Terrorismo Dever também associado ao do reporte de operações (TREM Transaction Report Exchange Mechanism ) 6

7 A Conservação de registos ( record keeping ) O Nível N 2 fixa ainda um conjunto de matérias sujeitas a deveres específicos de registo Reclamações e medidas de resolução (art. 10 DN2) Registos relativos a valores de clientes no âmbito dos deveres de segregação patrimonial (art. 16 DN2) Registo de ocorrência de conflitos de interesses (art. 23 DN2) Operações pessoais (art. 12 DN2) Ordens de clientes e decisões de investimento (gestão carteiras) (art. 7 RN2) Dever de execução imediata Operações efectuadas e ordens transmitidas para execução (art. 8 RN2) Dever de execução imediata 7

8 A Conservação de registos ( record keeping ) Recomendações do CESR Quanto ao conteúdo da lista de obrigações mínimas em matéria conservação de registos Lista não exaustiva e não limitativa do âmbito do N1 e N2 EM podem adicionar outros registos Resulta de um esforço inicial de convergência: em 2008 será analisada a abordagem adoptada pelos diversos EM maior harmonização Inclui o tipo de registo, conteúdo desse registo e indicação de prazos para os criar e manter 8

9 A Conservação de registos ( record keeping ) Lista do CESR inclui, por exemplo, informações sobre: Identidade e classificação dos clientes (e informação de suporte) Operações agregadas: identificação de cada cliente e base da especificação dos negócios Reespecificação de operações: razões de cada reespecificação Informação prestada ao cliente: histórico do seu conteúdo (cópia) e do comprovativo de envio Comunicações publicitárias enviadas a clientes actuais ou potenciais, bem como estudos de investimento ( research ) Políticas de gestão de conflitos de interesses, operações pessoais, inducements e relatórios de controlo Registo de ofertas divulgadas pelos intemalizadores sistemáticos (art. 24(1b) RN2) Recomendações de investimento a investidores não qualificados 9

10 A Conservação de registos ( record keeping ) Requisitos gerais da conservação de registos (art. 51 DN2) Regra geral: conservação pelo prazo de 5 anos Documentação relativa à relação contratual entre o IF e o cliente: enquanto se mantiver a relação [DLT: 5 anos após cessação da relação contratual] Registos sujeitos a condições de: Acessibilidade: rapidez e reconstituição Segurança e fiabilidade: evidência de alterações e impossibilidade de manipulação Direito de os E.M. imporem o dever de gravação de conversas telefónicas e comunicações electrónicas que envolvam ordens de clientes (art 51(4) DN2) (*) (*) Este requisito será avaliado pela COM até 31.Dez

11 A Conservação de registos ( record keeping ) 11 DLT: Conservação do registo de ordens As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito As ordens dadas oral e presencialmente devem ser reduzidas a escrito pelo receptor e subscritas pelo ordenador O IF deve fixar as ordens transmitidas telefonicamente em suporte fonográfico, que assegure níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade, devendo informar previamente o cliente desse registo O IF pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo dos elementos mencionados no artigo 7.º do RN2

12 A Conservação de registos ( record keeping ) Conclusão Principais alterações face ao regime actual Relevância que esta matéria merece no quadro DMIF Regime mais prescritivo que o actual o que pode implicar alterações aos sistemas informáticos para permitirem guardar mais e melhores dados Registo de ordens recebidas, transmitidas e operações executadas mais exigente e rigoroso Reporte de transacções Sistemas de gestão de dados mais flexíveis (alterações aos dados e manutenção de histórico) e necessidade de audittrails robustos Esforço de harmonização comunitária em curso: vantagens, mas também comporta riscos 12

13 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) [Impacto: ***] 13

14 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) PRINCIPAIS FONTES NORMATIVAS Artigo 19(1) do N1: princípio geral Artigo 26 do DN2: regula o recebimento e o pagamento de benefícios Considerandos 39 e 40 Recomendações do CESR (Nível 3): 1.ª Consulta (22 Dez.06 a 9 Fev.07) (Ref ) 2.ª Consulta (13 a 27 Abril) (Ref ) Documento final: Maio 2007 (CESR/ b) 14

15 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) Princípio base é norma de conduta O artigo 19(1) do N1 exige que as EI actuem de «forma honesta, equitativa e profissional, em função do interesse dos clientes» IF não pode oferecer ou aceitar quaisquer pagamentos ou recebimentos monetários ou não monetários ( Inducements ) se tal prejudicar o cumprimento do dever de actuar em função do melhor interesse do cliente 15

16 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) 16 Concretização da norma de conduta (Art. 26 DN2) Define em que condições a concessão ou o benefício de determinados incentivos por parte do IF é permitido Aplica-se a qualquer remuneração, comissão ou benefício não pecuniário pago ou recebido pela IF no âmbito da prestação de um serviço de investimento ou auxiliar ao cliente Âmbito de aplicação não é apenas quando o pagamento ou recebimento é feito com a intenção de influenciar o comportamento da IF

17 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) 17 Incentivo apenas é permitido permitido (Art. 26 DN2): Pago ou proporcionado ao/pelo cliente pelo/ao IF (ou terceiro em seu nome) 26(a) DN2 [R. CESR 2] Remunerações necessárias para a prestação do serviço (custos custódia, compensação e liquidação, etc) e que, pela sua natureza, não ponham em causa os interesses do cliente ( proper fees ) 26(c) DN2 [R. CESR 3] Pago ou proporcionado a/por terceiro pelo/ao IF (ou terceiro em seu nome) se: Divulgado ao cliente de modo exacto, completo e compreensível antes da prestação do serviço 26(b)(i) DN2 [R. CESR 6] Beneficiar o cliente, i.e., reforçar a qualidade do serviço prestado e assegurar a defesa dos seus melhores interesses - 26(b)(ii) DN2 [R. CESR 4]

18 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) 18 Recomendações do CESR (Nível 3) R CESR 1 (Geral) Não estão excluídos do conceito de incentivo as remunerações ou comissões que pelo simples facto de serem prática habitual nos mercados Âmbito de aplicação não é apenas quando o pagamento ou recebimento é feito com a intenção de influenciar o comportamento do IF Aplica-se a pagamentos ou benefícios efectuados a (ou proporcionados por) entidades do mesmo grupo do IF ou por quaisquer outras entidades Aplica-se ao recebimento ou pagamento de qualquer benefício por pessoas relevantes actuando por conta do IF na prestação do serviço. Mas exclui small gifts previstos na política de conflitos de interesses

19 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) 19 Recomendações do CESR (cont) R CESR 2 pagamento/recebimento pelo cliente (26(a) DN2) R CESR 3 proper fees (26(c) DN2) R CESR 4: Limitação dos pagamentos ou recebimentos por/de terceiros cumpre dois objectivos (art. 26(b) DN2): proíbe determinados benefícios pagos ou recebidos por terceiras partes ( inducements ) assegura a divulgação de benefícios que satisfazem o teste de qualidade e de compliance com o dever de assegurar a defesa dos melhores interesses do cliente (art. 26 (b) (ii) DN2) Teste de qualidade : CESR entende que este pode ser feito quando o benefício é proposto e pode ser avaliado ao nível do serviço e considerando a totalidade dos clientes abrangidos (e não caso a caso)

20 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) Critérios rios a levar em conta na avaliação dos factores que contribuem para aumentar a qualidade do serviço o prestado sem prejudicar o dever de o IF actuar nos melhores interesses do cliente (Recomendação CESR): a) o tipo de serviço prestado, os deveres do IF que decorrem da prestação desse serviço e do acordado contratualmente com o cliente b) o(s) benefício(s) esperado para o(s) cliente(s) e para o IF (avaliação pode ser feita para o serviço ou por grupo de clientes) c) se o incentivo é susceptível de influenciar o comportamento do IF e prejudicar o dever de actuação segundo os melhores interesses do cliente d) relação entre o IF e a entidade que recebe ou paga o benefício e) a natureza do benefício, circunstâncias em que é pago ou recebido e se existem outras condições associadas ao mesmo Contexto: critérios não devem ser aplicados uniformemente a todas as situações, não se esgotam em si mesmos, são indicativos (i.e. não estabelecem novas exigências ou obrigações) e os supervisores devem fazer avaliação efectiva com base nos benefícios recebidos ou pagos pelo IF 20

21 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) EXEMPLO ILUSTRATIVO (CESR) Cliente contrata o serviço de gestão de carteiras e acorda o pagamento de uma comissão de gestão de 1%, anual, a que acrescem os custos pela realização de operações concretas no âmbito da gestão. O IF que presta o serviço de gestão ao cliente acorda com um broker uma retrocessão de comissões de corretagem de 20% que não são devolvidas ao cliente. Comissão de gestão cai no âmbito o art. 26(a) DN2 Retrocessão de comissões é um benefício recebido pelo IF e pago por uma terceira parte (o broker ), pelo que cai no âmbito do art. 26(b) DN2. Parecem relevantes os critérios a), b) e c): Aparentemente não se antevê qualquer benefício para o cliente O benefício recebido pelo IF constitui um incentivo para este privilegiar este broker quando realizar operações Conclusão: a qualidade do serviço prestado ao cliente não é aumentada e existe um incentivo para o IF não actuar de acordo com os melhores interesses do cliente (p.e. best execution ) 21

22 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) Benefício recebido pelo IF relacionado com serviço o prestado ao cliente Remuneração paga pelo cliente ou outrem por sua conta? NÃO Remuneração é um proper fee (permite ou é necessária à prestação do serviço) e, pela sua natureza, na gera conflitos com o dever de actuação honesta, equitativa e profissional e nos melhores interesses do cliente? SIM SIM Não proibida Art. 26(a) Não proibida Art. 26(c) NÃO Remuneração é divulgada ao cliente (Art. 26(b) (i))? NÃO SIM Remuneração é susceptível de aumentar a qualidade do serviço prestado ao cliente e não conflitua com o dever de o IF actuar nos melhores interesses do cliente? NÃO SIM 22 Não proibida Art.26(b) (ii) Fonte: Recomendações do CESR PROIBIDA

23 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) R CESR 6 - Dever de divulgação (art. 26 (b)(i) DN2) Uma divulgação genérica não é suficiente para que o investidor tome uma decisão informada É permitida uma divulgação sumária, a qual deve permitir ao investidor conhecer qual o serviço ou produtos a que o benefício se refere A pedido do cliente deve ser prestada informação completa Quando o canal de distribuição envolve mais do que uma entidade, cada uma deve fazer a divulgação aos seus clientes relativamente aos serviços que presta 23

24 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) R CESR 5 - Considerando 39 da DN2 C39 abrange situações em que o IF fornece ao cliente aconselhamento ou recomendações de investimento não distorcidas pela remuneração recebida de product providers (p.ex. por gestoras de OIC s), pois contribuem para aumentar a qualidade do serviço. Princípio do C39 pode ser aplicado a casos de natureza idêntica em que não há lugar a recomendações (p.e. associada a serviços de colocação) Em ambos os casos há necessidade de proceder à divulgação dos benefícios e obrigatoriedade de cumprir com o dever de defesa dos interesses do cliente 24

25 Os benefícios ilegítimos ( Inducements ) Conclusão Principais alterações face ao regime actual Regras actuais circunscrevem esta matéria ao âmbito dos conflitos de interesses (princípios gerais) Imposição de requisitos detalhados e exigência de um juízo sobre quaisquer valores monetários e não monetários que o IF (ou pessoas relevantes) recebam ou paguem Necessidade de demonstrar que o benefício contribui para aumentar a qualidade do serviço prestado ao cliente Dever de informar o cliente 25

26 Operações pessoais de colaboradores [Impacto: *] 26

27 Operações pessoais de colaboradores Conflito de interesses e Art. 13(2) N1 requer que os IFs adoptem regras adequadas aplicáveis às operações pessoais efectuadas pelas pessoas relevantes Objectivo principal é garantir que os IFs asseguram que as pessoas relevantes envolvidas em actividades susceptíveis de dar origem a um conflito de interesses ou que tenham acesso a informação privilegiada ou confidencial relacionada com clientes ou operações destes, sejam sujeitas a regras rigorosas e restrições na realização de determinadas operações pessoais ou aconselhamento da sua realização por terceiros 27

28 Operações pessoais de colaboradores Conflito de interesses e Pessoas relevantes Delimitação efectuada no Art. 2(3) DN2: Titulares do órgão de administração do intermediário financeiro ou do agente vinculado Pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação Colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas Regime extensível a pessoas estreitamente relacionadas com a pessoa relevante : cônjuge ou pessoa em união de facto, descendentes a seu cargo, outros familiares que com ele coabitem há, pelo menos, mais de um ano à data da transacção pessoal em causa 28

29 Operações pessoais de colaboradores Conflito de interesses e 29 Significado de operação pessoal Operação efectuada por pessoa relevante, por sua conta, desde que Esteja a actuar fora do âmbito das suas funções ou Esteja a actuar por sua conta ou por conta de: Pessoa com quem tenha relação familiar ou relação próxima Pessoa com quem tenha relação de interesse material no resultado da transacção (directo ou indirecto), para além da comissão devida pela execução da transacção Incluem-se entidades directa ou indirectamente dominadas pela pessoa relevante, constituídas em seu benefício ou de que este seja dirigente

30 Operações pessoais de colaboradores Conflito de interesses e Principais regras e restrições (Art. 12 DN2) Dever de adoptar procedimentos para evitar que pessoa relevante realize ou aconselhe a outrem a realização de operações pessoais que: Configurem uma utilização ou divulgação ilícita de informação privilegiada ou de informações confidenciais Conflituem com outros deveres do IF Os procedimentos adoptados pelo IF devem assegurar ainda que: Todas as pessoas relevantes estejam informadas das restrições e dos procedimentos relativos a operações pessoais O IF seja imediatamente informado de todas as operações pessoais realizadas; e Seja mantido um registo de cada operação pessoal, incluindo indicação de qualquer autorização ou proibição relativa à mesma 30

31 Operações pessoais de colaboradores Conflito de interesses e Exclusões (Art. 12/3 DN2) Procedimentos e restrições não são aplicáveis a operações pessoais: Realizadas no âmbito de um serviço de gestão individual de carteiras em que não haja qualquer comunicação prévia relativa à transacção entre o gestor de carteira e a pessoa relevante Relativas a unidades de participação em organismos de investimento colectivo desde que a pessoa relevante não esteja envolvida na gestão desse organismo 31

32 Operações pessoais de colaboradores Conflito de interesses e Conclusão Principais alterações face ao regime actual Regras extensíveis a pessoas/entidades estreitamente relacionadas com a pessoa relevante ou com interesse material na operação Maior rigor quanto às operações proibidas ou sujeitas a restrições. Dever de: Elaborar lista de restrições/proibições Informar destinatários das restrições/proibições Registo de restrições/proibições, de operações realizadas e de operações não autorizadas Possibilidade de investir no mercado capitais por via indirecta (gestão carteiras ou UCITs) 32

33 Segurança e Segregação Patrimonial [Impacto: **] 33

34 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e PRINCÍPIO PIO DA SEGREGAÇÃO PATRIMONIAL (C26 N1) «A fim de proteger os direitos de propriedade e outros direitos de natureza análoga do investidor relativamente aos valores mobiliários, bem como os seus direitos sobre os fundos confiados à empresa, é conveniente distingui-los dos da empresa em questão. Este princípio não deve, todavia, impedir a empresa de operar em seu nome, mas por conta do investidor, quando tal seja requerido pela própria natureza da transacção e o investidor o consinta, como por exemplo no caso do empréstimo de títulos» 34

35 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e Dever que resulta dos requisitos em matéria de organização (art. 13 N1) Dever de adoptar as medidas adequadas para salvaguardar os direitos de propriedade dos clientes sempre que detenham instrumentos financeiros destes Duplo objectivo: (i) protegê-los em caso de insolvência da EI, e (ii) impedir que sejam utilizados por conta de outrem, sem o seu consentimento expresso Idêntico dever quando detenham fundos pertencentes a clientes, excepto no caso das IC s (onde é legítima a utilização dos fundos dos clientes por conta própria da IC) Deveres de informação relativos à protecção dos bens de clientes 35

36 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e Salvaguarda dos bens de clientes (art. 16 DN2) Dever de manter os registos dos movimentos e das contas segregados a todo o momento (entre e clientes e em relação aos seus próprios activos) Dever de garantir o cumprimento do dever de segregação no subcustodiante/depositante Dever de exactidão dos registos e contas e de realizar regularmente (pelo menos mensalmente) reconciliações entre as suas contas e registos internos e os de quaisquer terceiros onde detenham esses activos Medidas organizativas para minimizar o risco de perda ou de diminuição de valor dos activos dos clientes ou de direitos relativos a esses activos, como consequência de utilização abusiva dos activos, de fraude, má gestão, manutenção de registos inadequada ou negligência. 36

37 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e Registo e depósito dos instrumentos financeiros de clientes (art. 17 DN2) Na selecção de sub-custodiantes: dever de actuar com profissionalismo e diligência e dever de avaliação periódica. Critérios de selecção: capacidade técnica e a reputação no mercado do sub-custodiante, bem como eventuais requisitos legais ou práticas de mercado relativas à detenção desses instrumentos financeiros, susceptíveis de afectar negativamente os direitos dos clientes IF não pode registar ou depositar instrumentos financeiros detidos em nome de clientes junto de uma entidade estabelecida num país que não regula a detenção e a custódia desses instrumentos, excepto se: Não existir alternativa Se o investidor for qualificado e o tenha requerido por escrito 37

38 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e 38 Depósito ou aplicação do dinheiro de clientes (art. 18 DN2) EI deve depositar (ou aplicar) os fundos de clientes rapidamente numa ou mais contas abertas junto de qualquer uma das seguintes entidades: Num Banco Central, numa IC ou banco autorizado Num fundo do mercado monetário elegível (OIC harmonizado) que satisfaça as seguintes condições: Garantia de capital Deve investir exclusivamente em instrumentos do mercado monetário de elevada qualidade Deve assegurar a liquidez através da liquidação no próprio dia ou no dia seguinte Os clientes não se oponham Aplicam-se igualmente os deveres de diligência e avaliação periódica na selecção do depositante e os correspondentes critérios de selecção

39 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e 39 Utilização de instr. financeiros de clientes (art. 19 DN2) É possível desde que: Com autorização expressa (por escrito) do cliente onde constem as condições específicas da mesma A utilização dos instrumentos financeiros do cliente deve limitarse às condições por este autorizadas Quando os instrumentos financeiros estiverem depositados numa conta global é exigível: autorização expressa de todos os clientes, ou O IF deve dispor de sistemas e controlos que assegurem que apenas são utilizados os instrumentos financeiros pertencentes aos clientes que tenham dado previamente a sua autorização expressa O IF deve manter registos sobre a utilização valores de clientes

40 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e Deveres de informação relativos à protecção dos bens de investidores não qualificados O IF deve prestar, por aviso bem visível, informação sobre a possibilidade de os bens do cliente virem a ser detidos por um terceiro em nome do IF e ainda sobre: Qual a responsabilidade assumida por este relativamente a actos ou omissões do terceiro e quais as consequências para o cliente resultantes da insolvência do terceiro Quais os riscos associados à detenção de valores pelo terceiro numa conta global Quais os riscos associados à impossibilidade de identificar separadamente os valores de clientes face ao património desse terceiro As implicações para os direitos do cliente em resultado de as contas estarem domiciliadas em outras jurisdições (*) Eventuais garantias decorrentes de sistemas de garantia de depósitos ou de indemnização de investidores (*) 40 (*) deveres extensíveis a investidores não qualificados

41 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e 41 Deveres dos auditores externos (art. 20 DN2) EI devem assegurar que os seus auditores externos apresentam, anualmente, à CMVM relatório rio sobre o carácter adequado das medidas tomadas pela empresa no âmbito da salvaguarda e segregação dos direitos de propriedade dos bens de clientes por si detidos Outros factos sujeitos a dever de comunicação pelo auditor externo: Susceptíveis de constituir crime ou ilícito previsto em norma legal ou regulamentar relativa à autorização ou exercício de actividades de intermediação financeira Que afectem a continuidade do exercício da actividade do IF Fundamentem a recusa da certificação das contas ou emissão de reservas Deveres anteriores prevalecem sobre quaisquer restrições legais ou contratuais à divulgação de informação por parte do auditor

42 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e Conclusão Principais alterações face ao regime actual Concretização dos deveres de diligência prévia e avaliação na selecção de sub-custodiantes/depositantes Medidas para prevenir e mitigar riscos operacionais Circunstâncias para ser possível recorrer a entidade estabelecida num país com nível de protecção mais baixo Possibilidade de aplicação do dinheiro de clientes em FMM Maior concretização das regras aplicáveis à utilização de instrumentos financeiros de clientes Novos e amplos deveres de informação aos clientes Reforço do papel dos auditores externos na fiscalização dos IF s e na cooperação com os supervisores 42

43 Segurança e Segregação Patrimonial Conflito de interesses e Abreviaturas N1 - Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004; DN2 Directiva 2006/73/CE, da Comissão, de 10 de Agosto de 2006; RN2 -Regulamento (CE) 1287/2006, da Comissão, de 10 de Agosto de 2006; DLT Anteprojecto de Decreto-Lei de transposição da DMIF (versão disponibilizada pelo Parlamento COM Comissão Europeia 43