MATERIAL DE APOIO. 1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Dec-Lei 911/69

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1 MATERIAL DE APOIO 1. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Dec-Lei 911/69 Contrato de alienação fiduciária dentro do mercado de capitais, que se dá entre as instituições financeiras em geral e consórcios. Os arts e ss. Do Código Civil se referem aos casos de alienação fiduciária que não envolvem instituições financeiras e consórcios. O Dec-Lei 911/69 trata de alienação fiduciária de bens móveis realizada no âmbito do mercado de capitais. 1.2 CONCEITO: Segundo Orlando Gomes, o contrato de alienação fiduciária conceitua-se como o negócio jurídico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse direta, sob a condição resolutiva de saldá-la. Segundo prof. Fábio Coelho, o contrato de alienação fiduciária é um contrato de caráter instrumental, pois que é um pacto adjeto de compra e venda com financiamento. Por exemplo: Um empréstimo de R$ ,00 feito com alienação em confiança de um veículo para a instituição financeira. Quem recebe o empréstimo e aliena em confiança é chamado fiduciante, que fica com a posse direta do bem e responde civil e penalmente por isso (depositário fiel). A instituição financeira é o fiduciário, que tem a posse indireta e a propriedade RESOLÚVEL (porque tem uma condição resolutiva, que é a quitação integral do empréstimo realizado, quando a propriedade deixa de ser do credor fiduciário e passa a ser do devedor fiduciante). É possível alienação fiduciária em que o bem em garantia já integra o patrimônio do devedor, segundo a Súmula 28 do STJ: O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR. É indispensável que o contrato de alienação fiduciária seja registrado no cartório de títulos e documentos para que produza efeitos contra terceiros. 1.3 MORA Se o devedor não pagar as prestações, pode sofrer uma Ação de Busca e Apreensão, que é uma ação autônoma, prevista no Dec-Lei 911/69, sem relação com a Busca e Apreensão do CPC. O art. 2º do Dec-Lei 911/69 fala de notificação ex persona : Art. 2º. 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. O art. 3º fala em liminar, desde que comportada a mora ou o inadimplemento do devedor: Art. 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. Antes era possível a purgação da mora desde que já estivesse pago 40% do valor financiado (antigo 1º do art. 3º e Súmula 284 do STJ, que foi cancelada). Agora, o 1º e o 2º prevêem que, depois da busca e apreensão o devedor pode pagar a integralidade da dívida para ter o bem restituído. Cinco dias após executada a liminar, o bem já integra o patrimônio do credor e já pode até mesmo ser alienado por ele. O novo 3º dá 15 dias para contestar, contados da execução da liminar de busca e não da citação. Problemas: Se a posse está com 3º, o devedor ficará sabendo que a liminar de busca e apreensão foi executada? E se houve, na verdade, problema administrativo ou de sistema nos computadores d banco e não a ocorrência de um inadimplemento? Para tanto, o 6º do art. 3º prevê uma multa a favor do réu. Se o bem em questão for, por exemplo, essencial às atividades da empresa, o STJ já decidiu no sentido de que o bem dado em garantia pode permanecer na posse da mesma, enquanto tramita a ação de busca e apreensão. OBS: O ajuizamento concomitante de ação de cobrança e de busca e apreensão não é admitido

2 CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É um direito real de garantia sobre coisa própria Cabível tanto para bem móvel, quanto para bem imóvel A propriedade é da instituição financeira, ainda que seja resolúvel Possibilidade da busca e apreensão do Dec-Lei 911/69, em tese, admite prisão civil CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO ART. 521, CC cláusula especial de reserva de domínio A propriedade fica com o vendedor até o pagamento integral do bem MÓVEL É uma cláusula especial de um contrato de compra e venda Apenas para bem móvel, em que pese o entendimento dos professores Silvio Venosa e Carlos Roberto Gonçalves no sentido de que não haja incompatibilidade do instituto para bens imóveis A propriedade é do vendedor, até o pagamento final do bem Possibilidade de busca e apreensão do CDC 2. CONTRATO DE LEASING (ou de Arrendamento Mercantil) Ao há lei específica, mas apenas a Resolução 2309/96 do Banco Central, que trata de alguns aspectos a respeito do assunto. 2.1 CONCEITO: É um contrato de locação com opção de compra ao final, de bem MÓVEL ou IMÓVEL. 2.2 FIGURAS: Temos duas figuras no contrato de leasing. a) arrendadora: pessoas jurídicas que tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, pelos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e pelas instituições financeiras que, nos termos do art. 13 deste Regulamento, estejam autorizadas a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes (art. 1º da Resolução 2309/96 do BACEN). deve ser, sempre, uma S/A. b) arrendatário: tanto pessoa física como jurídica 2.3 HIPÓTESES AO FINAL DO CONTRATO Ao final do contrato, o arrendatário tem três hipóteses: 1ª) prorrogação do contrato; 2ª) devolução do bem; 3ª) compra do bem quando deverá pagar o VRG Valor Residual Garantido 2.4 VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG) Teoricamente, o VRG é pago no final do contrato. Porém, na prática, há antecipação do VRG em valores diluídos nas parcelas mensais, mesmo que antes da opção, ao final do contrato, pela compra, características da alienação fiduciária. Hoje, encontra-se em vigor a Súmula 293 do STJ, que dita: A COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG) NÃO DESCARACTERIZA O CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. Fundamento utilizado pelo STJ: Princípio da livre Convenção das Partes. 2.5 ESPÉCIES DE LEASING: a) leasing financeiro; b) leasing operacional; c) lease back (leasing de retorno) LEASING FINANCEIRO: é o mais comum, com prazo mínimo de dois anos. Art. 8º. Os contratos devem estabelecer os seguintes prazos mínimos de arrendamento: I - para o arrendamento mercantil financeiro: - 2 -

3 a) 2 (dois) anos, compreendidos entre a data de entrega dos bens a arrendatária, consubstanciada em termo de aceitação e recebimento dos bens, e a data de vencimento da última contraprestação, quando se tratar de arrendamento de bens com vida útil igual ou inferior a 5 (cinco) anos; São três intervenientes: arrendadora, arrendatário e fornecedor. Art. 5º Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que: I - as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; POR ISSO NÃO SE ADMITE, NO LEASING, A RESCISÃO ANTES FINAL DO CONTRATO. II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos a operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendatária; DETALHE IMPORTANTE QUE O DIFERE DO LEASING OPERACIONAL (a arrendadora não é responsável pela assistência). III - o preço para o exercício da opção de compra seja livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor de mercado do bem arrendado LEASING OPERACIONAL Art. 6º Considera-se arrendamento mercantil operacional a modalidade em que: I - as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplem o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 75% (setenta e cinco por cento) do custo do bem arrendado; II - as despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado sejam de responsabilidade da arrendadora ou da arrendatária; III - o preço para o exercício da opção de compra seja o valor de mercado do bem arrendado. Parágrafo único. As operações de que trata este artigo são privativas dos bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil e das sociedades de arrendamento mercantil. Tem dois intervenientes: a arrendadora (a mesma pessoa que é o produtor/fornecedor) e o arrendatário. Vantagem do leasing operacional: inciso II é fonte de renda para a arrendadora. Prazo deste leasing: 90 dias (art. 8º, II). OBS: O leasing operacional admite rescisão antecipada LEASE BACK É a operação de arrendamento mercantil que tem por objeto bens que estavam no ativo do arrendatário que os vendeu para a empresa de leasing e, em seguida, os arrendou. Só se admite o lease back entre pessoas jurídicas. O bem sai da propriedade do arrendatário por meio de dação em pagamento ou compra e venda e retorna por meio de leasing. Caso o arrendatário não pague as prestações do leasing fala-se em Reintegração de Posse. 3. CONTRATO DE FACTORING (ou de Fomento mercantil, ou de Faturização) 3.1 CONCEITO: É a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring) art. 28, 1º, c.4, já revogado, mas que ainda serve como conceito de factoring e assim ainda é cobrado em provas. 3.2 MODALIDADES DE FACTORING Factoring Tradicional (ou conventional factoring ): É aquele, dentro do qual, temos a figura do faturizador (empresa de factoring, que não precisa de autorização do BACEN) e do faturizado (empresário/empresa). É uma compra e venda de faturamento a prazo compra de direito crditício/creditório. Sempre haverá antecipação de pagamento. E por isso, a empresa de factoring faz seleção de risco. A grande característica do factoring é que o faturizado só responde pela EXISTÊNCIA do título e não pela solvência deste, porque o factoring segue as regras de cessão de crédito (art. 296 do Código Civil). Art Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. É por isso que o endosso dado é sem garantia: só responde pela existência (ex: título clonado, duplicata fria, etc)

4 No desconto bancário responde, não só pela existência, como também pela solvência do título. E é exatamente por isso que a empresa de factoring faz seleção de riscos Factoring de Vencimento (Maturity Factoring): Nesta modalidade, o pagamento não é antecipado como no tradicional, mas sim na data do vencimento. 4. CONTRATO DE FRANQUIA Lei nº 8.955/ CONCEITO: é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. (art. 2º, Lei 8.955/94) 4.2 OBJETOS ESPECÍFICOS: - licença de uso de marca ou patente - distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços - transferência de know how (conhecimento técnico) -Tem-se também uma remuneração direta ou indireta e SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. 4.3 CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA art. 3º É como se fosse uma proposta de franquia antes da assinatura do contrato PRAZO PARA ENTREGA: O prazo para a entrega da circular de franquia é de 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato ou, ainda, do pagamento de qualquer taxa. O parágrafo único fala em anulação do contrato que pode ser solicitada pelo franqueado, com devolução do valor já pago. 4.4 FORMA DO CONTRATO: sempre escrito e assinado perante duas testemunhas, sendo que sua validade independe de qualquer registro, de acordo com o art. 6º. Porém, em 1996 veio a Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial) trazendo a determinação de que seja feito o registro no INPI. 5. CONTRATO DE SEGURO art. 757 do Código Civil O Seguro de pessoa tem caráter pecuniário No seguro de vida, a vida da pessoa é de valor imensurável. O seguro de coisa tem caráter indenizatório quando um carro segurado é furtado, o valor será o do bem, pois o caráter indenizatório diz respeito à compensação patrimonial. Art Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber. Art O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art DISPOSIÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE SEGURO a) prova do contrato de seguro: art. 758 apólice, bilhete ou comprovante de pagamento. b) é contrato aleatório art EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR PARTE DO INDENIZADOR HIPÓTESES: Art. 763 para o STJ só estará constituído em mora com a notificação pessoal (mora ex persona ) violação da Teoria do Adimplemento Substancial Artigos 766, 768 e 769 do Código Civil. 5.3 PAGAMENTO a) Em dinheiro art. 776 Art O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa. b) valor do momento do sinistro art. 781 Art A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador

5 c) Vício não declarado art. 784 ex: sinistro ocorrido em razão de defeito o qual a concessionária convocou para recall Art Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado. Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie. OBS: Existe Seguro de Responsabilidade Civil por ato ilícito e por abuso de direito. Ex: dano ambiental. SEGURO DE PESSOA art. 798 Em caso de suicídio o beneficiário tem direito ao seguro, pois é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado (parágrafo único). prazo de 2 anos de carência. O Enunciado 187, do CEJ (Centro de Estudos Judiciários) do CJF (Conselho da Justiça Federal), fazendo referência ao art. 798, do CC, estabelece, nestes termos: No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura, ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado suicídio involuntário. 5.5 CO-SEGURO: é a operação de seguro em que duas ou mais sociedades seguradoras, com anuência do segurado, distribuem entre si, percentualmente, os riscos de determinada apólice, sem solidariedade entre elas. 5.6 RESSEGURO: é a assunção de riscos de um segurador por outro. O resseguro pode ser parcial ou total. No resseguro parcial, o ressegurador assume a responsabilidade pelos riscos de modo limitado; e no resseguro total, o ressegurador assume a responsabilidade pelos riscos integralmente. BIBLIOGRAFIA SOUZA, Carlos Gustavo de. Contratos Mercantis O Novo Direito Empresarial. Ed. Freitas Bastos. 1ª Edição. São Paulo COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 17ª.edição. Editora Saraiva,