Renata Guadagnin 1, Ingo Wolfgang Sarlet 1 (orientador) Resumo

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1 XI Salão de Iniciação Científica PUCRS OBJETO DO DIREITO À SAÚDE E SOCIOAMBIENTALISMO Parâmetros Normativos à Judicialização do Direito à Saúde na Perspectiva do Estado Socioambiental de Direito Renata Guadagnin 1, Ingo Wolfgang Sarlet 1 (orientador) 1 Faculdade de Direito Ciências Jurídicas e Sociais, PUCRS Resumo No que tange à implementação dos direitos sociais de um modo geral, o direito à saúde, cada vez mais, está no foco das preocupações das instâncias jurídicas e políticas de todo o mundo. Neste contexto, impõe-se, uma análise jurídica de como o Judiciário e os poderes públicos atuam/devem atuar para a concretização do direito à saúde, direito fundamental, formal e material, por excelência no cenário jurídico-constitucional brasileiro. Visa-se buscar, a partir da possível contribuição que pode advir da análise das soluções judiciais encontradas nos sistemas jurídicos estrangeiros, especialmente no que diz com o auxílio à verificação e delimitação do objeto do Direito à saúde, em termos da sua judicialização no Direito brasileiro. A observação e a análise dos critérios judiciais utilizados na argumentação das demandas relativas ao Direito à saúde na jurisprudência interna e em termos de Direito comparado, bem como os aportes da doutrina nacional e alienígena para a formação do conteúdo e objeto do direito fundamental à saúde (delimitação do âmbito de proteção e promoção do direito à saúde), como base epistemológica à sua judicialização. Introdução O direito à saúde, como direito fundamental que assume um viés não exclusivamente, mas marcadamente econômico, no sentido de dispêndio financeiro para a efetivação de sua dimensão promocional, deve dialogar, na construção de seu âmbito protetivo e promocional, com o que vem sendo denominado na doutrina e na jurisprudência, estrangeira e nacional, de mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro, a partir 2306

2 da atribuição de sentido constitucional que se deve dar ao direito à saúde, no que diz com o Direito positivo-constitucional brasileiro, em especial desde o princípio da dignidade da pessoa humana ( art. 1º, inc. III, da CF/88 ) e dos art. 6º, 196 e ss. do texto magno, assim como pelo conceito proposto pela Organização Mundial de Saúde (OMS) que define a saúde, em seu preâmbulo, como completo bem estar físico, mental e social, não deve ser compreendido tão-somente na perspectiva da sobrevivência física do titular, mas como abrangendo as condições para uma vida condigna, numa dimensão sócio-cultural do mínimo existencial. Nada obstante, quanto ao princípio da reserva do possível, este não deve, à evidência, ser erigido como obstaculizador, pura e simplesmente, da efetivação judicial dos direitos sociais, mormente quando se trata de bem que corresponde à própria sobrevivência do ser humano, mas de critério balizador e legitimador das decisões judiciais nesta seara, especialmente no que diz com sua tríplice dimensão, quais sejam, a efetiva disponibilidade de recursos financeiros; a disponibilidade jurídica ( e técnica ) dos recursos materiais e humanos, envolvendo distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas; o princípio da proporcionalidade subjacente na razoável exigibilidade de um eventual titular de um direito a prestações sociais. O Estado Socioambiental, para além de vincular a idéia de proteção e promoção de um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como previsto no ordenamento jurídico-constitucional pátrio, reivindica, salvo melhor juízo, a garantia de outros direitos fundamentais, tais como o direito à saúde, à moradia, à cultura, ao lazer, etc. Neste sentido, torna-se imprescindível, levando-se em conta o caráter abrangente da socioambientalidade, a análise dos custos dos direitos na efetivação e aplicação jurisdicional, principalmente no que se refere à competência dos órgãos judiciais nesta matéria e à chamada reserva do possível e ao mínimo existencial relativamente ao direito à saúde. No que se refere aos direitos sociais de um modo geral, sua exigibilidade judicial, ainda que dependente de certos pressupostos jurídicos e materiais, deve tomar como parâmetro, não apenas a sua possibilidade per se de gerar efeitos jurídicos, mas a própria jusfundamentalidade outorgada pela Constituição aos direitos sociais que, designadamente, são dotados de maior eficácia jurídica em relação a outras normas constitucionais, desde uma perspectiva centrada no art. 5º, 1º, da CF/88. Evidente que a aplicação jurisdicional dos mencionados direitos suscita, como não poderia deixar de ser, um juízo proporcional e ponderado entre diversos fatores como as limitações oriundas da reserva do possível (aqui entendida em sua dimensão tríplice, tanto 2307

3 como a capacidade econômica estatal quanto o poder jurídico de disposição, assim como do juízo de proporcionalidade e razoabilidade da demanda, em termos do que razoavelmente o indivíduo pode exigir da sociedade), os demais direitos fundamentais eventualmente colidentes e a questão da legitimação do Poder Judiciário para ordenar a implementação de políticas públicas. Nada obstante, tal assertiva de longe não implica a adoção do entendimento, sustentado pela doutrina mais conservadora, de que a sindicabilidade judicial dos direitos sociais estaria cingida às prestações estritamente concretizadoras do chamado mínimo existencial, muito embora a extrema dificuldade que tem a mesma doutrina em conceituá-lo, pelo menos de modo satisfatório. Assim, o objetivo central desta pesquisa é a construção de um arcabouço jurídico que, desde a identificação e análise das decisões jurisprudenciais concernentes ao Direito fundamental à saúde, em termos de Direito comparado em especial dos países que possuem tradição em matéria de jurisdição constitucional, bem como da doutrina produzida que tematize sobre a discussão aqui presente, para tornar possível a conceituação e delimitação do conteúdo e do objeto do direito à saúde, designadamente no que diz com a seleção dos principais argumentos e critérios utilizados na apreciação jurisdicional, a fim de delimitarmos dogmaticamente seu âmbito protetivo e promocional, tanto no sentido de abstenção de ingerências que cause prejuízos à saúde, individual e coletiva, quanto na sua dimensão promocional/positiva, em termos de ações positivas ( deveres fundamentais ) do Estado e/ou dos particulares, especialmente no que diz com as prestações sociais necessárias para um vida saudável. Metodologia MÉTODO DE ABORDAGEM O Método 1 de abordagem a ser adotado no presente estudo será, de forma predominante, o discursivo dedutivo-dialético, uma vez que, a partir de uma investigação 1 O Método se traduz em conditio sine qua non para a construção do saber científico, na medida em que corresponde ao elemento diferenciador entre o conhecimento vulgar ( opinativo/subjetivo ) e o conhecimento científico capaz de dar respostas gerais e universais para questões práticas e teóricas. Cf. BITTAR, Eduardo. Metodologia da Pesquisa Jurídica. 4º Ed. São Paulo: Saraiva, p

4 constitucional de diversas teorias a respeito da problemática dos direitos fundamentais socioambientais, especificamente no que diz com o direito fundamental à saúde e sua concretização judicial, buscar-se-á, em termos de Direito brasileiro e comparado, a extração discursiva do conhecimento partindo-se de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas e da análise crítica dos opostos e da interposição de elementos diferentes. Desta forma, este método de abordagem se mostra o mais indicado para a elaboração do estudo que nos dispomos a preparar. MÉTODOS DE PROCEDIMENTO A pesquisa será desenvolvida a partir da análise qualitativa das decisões coletadas, de modo a traçar um perfil de como e com quais critérios se dá a judicialização do Direito à saúde no Direito comparado. Está sendo utilizado o método comparativo de procedimento. TÉCNICAS DE PESQUISA A análise investigativa vem sendo desenvolvida a partir de documentação indireta em fontes primárias, tais como legislações, jurisprudências e documentos em geral, bem como em fontes secundárias bibliográficas, nomeadamente em livros, periódicos científicos, etc. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA O método de interpretação jurídica a ser utilizado, predominantemente, será o sistêmico, compreendendo-se o direito constitucional como um sistema complexo de elementos, jurídicos e axiológicos, em interação ordenada e hierarquizada. Utiliza-se, como marco referencial, a fenomenologia aplicada ao Direito, no sentido da busca das soluções a partir duma reflexão sobre o próprio caráter originário do fenômeno jurídico. Resultados A presente pesquisa teve início em abril de 2010, por isso encontra-se na fase de coletas de dados. A partir da seleção de jurisprudência nacional e alienígena, literatura brasileira e comparada, estão sendo sistematizados os dados mais relevantes para então ser 2309

5 feita a análise crítica do material, concomitantemente, à verificação e reconstrução do objeto do Direito à saúde no que tange sua judicialização e conceitos que embasam a fundamentação dos parâmetros normativos para concessão do aqui referido direito no Estado Socioambiental e Democrático de Direito em suas perspectivas jurídicas, econômicas, sociais bem como no âmbito de proteção aos princípios fundamentais garantidos e assegurados pela norma constitucional. Conclusão O direito fundamental à saúde é considerado uma das mais importantes, senão a mais, decorrências diretas do princípio da dignidade da pessoa humana. Para sua realização devem concorrer tanto o Legislativo, na produção normativa e regulamentação das posições jurídicas e deveres decorrentes do direito, como o Executivo, na direta aplicação daquilo formulado pelo legislador e na promoção geral do direito, e ainda o Judiciário, no controle da atividade dos anteriores, precipuamente como guardião da Constituição. Assim, a análise aqui proposta, demonstra que através da investigação traçada a partir da jurisprudência e da doutrina, será possível compreender a maneira que o sistema jurídico brasileiro tem tratado o tema para então delimitarmos dogmaticamente o âmbito de proteção e promoção dos direitos fundamentais, mais especificamente, o direito à saúde tanto no que tange o indivíduo como a coletividade na perspectiva do Estado Socioambiental de Direito Referências ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, BARCELOS, Ana Paula. A Eficácia dos princípios constitucionais O princípio da dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy, in: TORRES, Ricardo Lobo (org). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11 e ss. 2310

6 . Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, in: Revista de Direito do Estado, nº 3 (jul.-set./2006), p BITTAR, Eduardo. Metodologia da Pesquisa Jurídica. 4º Ed. São Paulo: Saraiva, p BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, in: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4 a. ed. São Paulo: Malheiros, KLOEPFER, Michael. Umwetrecht. 3ª ed. C. H. Beck Verlag: München, Vida e dignidade da pessoa humana. Trad. Rita Dostal Zanini, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimensões da dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. O (des)caminhos d e um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFPE, n. 10, Recife, p LEAL, Rogério Gesta. Administração Pública e Sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas no Brasil: possibilidades materiais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Jurisdição e Direitos 2311

7 Fundamentais: Anuário 2004/2005 Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 157 e ss.. Condições e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, MENDES, Gilmar Ferreira. A Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como Garantia da Cidadania Necessidade de Desenvolvimento de Novas Técnicas de Decisão: Possibilidade da Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia de Nulidade no Direito Brasileiro, in: Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, n. 3 (1993), p. 21 e ss. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, v. IV. MOLINARO, Carlos Alberto. Racionalidade ecológica e estado socioambiental e democrático de direito [dissertação]. Porto Alegre (RS): Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, A jurisdição na proteção da saúde: breves notas sobre a instrumentalidade processual, in: Revista da Ajuris, vol. 36, nº 115, p , Porto Alegre, set. de ; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; Alcance político da jurisdição no âmbito do direito à saúde, in: ASSIS, Araken de (coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Limites da Jurisdição e do Direito à Saúde. Porto Alegre: Notadez, 2007, p PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição de (Neo)constitucionalismo. Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. n. 2. Porto Alegre: IHJ, p Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, RIGO, Vivian. Saúde: direito de todos e de cada um, in: ASSIS, Araken de (coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Limites da Jurisdição e do Direito à Saúde. Porto Alegre: Notadez, 2007, p SARLET, Ingo Wolfgang. Die Problematik der sozialen Grundrechte in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz: eine rechtsvergleichende Untersuchung. Frankfurt am Main: Peter Lang,

8 . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre : Livraria do Advogado, A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed., rev. e atual. Porto Alegre : Livraria do Advogado, (org.). Direitos fundamentais sociais: Estudos de Direitos Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, (org). Dimensões da Dignidade. Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, (org.) Jurisdição e Direitos Fundamentais: Anuário 2004/2005 Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Livraria do Advogado, Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direito público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 140 e ss.. O direito fundamental à moradia na Constituição: algumas anotações a respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia, in: SAMPAIO, José Adércio Leite. Crise e Desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p Os direitos fundamentais sociais na ordem constitucional brasileira, in Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2002, n. 25 (55), p Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise, in: (Neo)constitucionalismo. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2003, p

9 . Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988, in: Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ Centro de Atualização Jurídica, n. 10 (jan./2002). In < Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e a proibição de insuficiência, in: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 47 (mar.-abr./2004), p Direitos Sociais, Mínimo Existencial e Direito Privado, in: Revista de Direito do Consumidor, n. 61 (jan.-mar./2007), p Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado. In: Revista de Direito do Consumidor.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Ano 16, n. 61 (jan. - mar. 2007)..; FIGUEIREDO, Mariana F. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista Direitos Fundamentais & Justiça. Porto Alegre: HS, Algunas Consideraciones sobre el derecho fundamental a la protección y promoción de la salud a los 20 años de la constitución federal de Brasil de 1988, in: COURTIS, Christian; SANTAMARÍA, Ramiro Ávila (Coord.). La Protección Judicial de los Derechos Sociales. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, ; SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Júris, SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A Participação Popular na Administração Pública: o Direito de Reclamação. Rio de Janeiro: Renovar, SCHOLLER, Heinrich. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, in: Revista Interesse Público (RIP), n. 2 (1999), p STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

10 . Da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais, in: Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2 (2004), p Verdade e Consenso. 3ª ed. Lumen Júris: Rio de Janeiro, TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p O Mínimo Existencial e os Direitos Fundamentais, in: Revista de Direito Administrativo, n. 177 (1989), p A Metamorfose dos Direitos Sociais em Mínimo Existencial, in: SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais: Estudos de Direitos Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p WEICHERT, Marlon Alberto. Saúde e Federação na Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, 260 p. 2315