O PAPEL DO JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

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1 O PAPEL DO JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE ISRAEL PEDRO DIAS RIBEIRO 1 UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA (UNEB) RESUMO O presente artigo discute o papel do Judiciário na efetivação do direito fundamental à saúde diante da possibilidade de intervenção judicial nas políticas públicas. Para tanto, através da pesquisa bibliográfica, com o desafio de adequar o resultado teórico com seus conceitos e significações a um pensamento crítico no âmbito do Direito Constitucional, foram problematizadas questões referentes aos direitos sociais e a tutela jurisdicional do direito à saúde, frente às omissões do Poder Público. Palavras-chave: direitos fundamentais; constitucionalismo; políticas públicas; judicialização. 1 INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 dispensou um tratamento especial à saúde, consagrando-a como direito fundamental. Isso ocasionou uma série de implicações na ordem jurídica brasileira, como o reconhecimento de sua força normativa e o afloramento de questões relacionadas à sua efetividade, aqui entendida como a realização do Direito, [...] a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 2009, p. 82). O direito à saúde, inserido no rol dos direitos sociais, por força do Art. 6º da CF de 1988, caracteriza-se pela exigência de prestações positivas por parte do Estado, chamadas 1 Graduando em Direito pela Universidade do Estado da Bahia UNEB, Campus XV.

2 de políticas públicas. Essas políticas constituem uma responsabilidade do Poder Público em face do caráter vinculativo das normas constitucionais cuja concretização envolve uma série de desafios e contradições. O contexto da saúde pública no Brasil 2, marcado pela deficiência e escassez dos serviços e pela falta de políticas públicas eficazes, tem motivado um crescente número de demandas judiciais, alargando-se o campo das competências do Judiciário, com mudanças significativas dos papéis dos Poderes na efetivação dos preceitos constitucionais. Dessa forma, o Poder Judiciário enquanto responsável pela manutenção da Supremacia da Constituição, é constantemente chamado a resolver conflitos relativos à saúde, em que, de um lado encontra-se o cidadão, lutando para que as promessas constitucionais sejam efetivamente cumpridas, e, de outro, o Estado, que, por ideologia, má gestão ou mesmo falta de recursos, deixa de cumprir o seu dever constitucional (LIMA, 2003). 2 CONSTITUCIONALISMO E DIREITOS FUNDAMENTAIS O surgimento do Estado Liberal, moderno e democrático, resultado de um longo processo de transformação marcado pelas revoluções liberais burguesas dos séculos XVII e XVIII, proporcionou a limitação do poder estatal, possibilitando aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, direitos e garantias fundamentais. A esse fenômeno, que vinculam direitos e garantias fundamentais a uma concepção do Estado de Direito Liberal (BONAVIDES, 2010) e a noção de dignidade humana, englobando um conjunto de regras e princípios, dá-se o nome de constitucionalismo, que no entendimento de Canotilho (2010, p. 51) representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O constitucionalismo, em sentido amplo, legitima o aparecimento do que chamamos de constituição moderna, na qual, em primeiro momento, são declarados os direitos e liberdades fundamentais, também chamadas de direitos de primeira geração (CANOTILHO, 2010). No século XX, com o afloramento da questão social, oriunda das reflexões acerca do modelo de produção capitalista, da eclosão do socialismo científico e do advento da crise mundial de 1929, surge o Estado de Bem-Estar Social, que modifica a ideia do 2 Divulgado em 2010, o relatório da OMS aponta que o Brasil investiu apenas 5,4% dos seus recursos no campo da saúde, ocupando a 169ª posição entre as 198 nações.

3 constitucionalismo ocidental. Substitui-se o modelo de constituição-garantia pelo modelo de constituição-dirigente (BERCOVICI, 1999). Com isso, a afirmação dos direitos econômicos e sociais ou direitos de segunda geração, a utilização de normas programáticas, o aperfeiçoamento do regime democrático e a evolução do controle de constitucionalidade passaram a fazer parte dos textos constitucionais. A Teoria dos Direitos Fundamentais 3, ainda, estabelece outras gerações de direitos fundamentais, como os direitos de terceira geração, chamados de transindividuais e os direitos de quarta geração que se referem à luta pela participação democrática (BONAVIDES, 2010). Em suma, segundo Sarlert (1998 apud BRANCO; MENDES, 2012, p. 159) os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito. 3. DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS Os direitos fundamentais são de extrema importância na ordem constitucional, podendo ser considerados conditio sine qua non do Estado Democrático de Direito. No caso dos direitos sociais ou de segunda geração, estes exigem, ainda, prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, [...] que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais (SILVA, 2008, p. 286). Corrobora com tal afirmação Luís Roberto Barroso (2009, p. 97): Os direitos econômicos, sociais e culturais, identificados, abreviamente, como direitos sociais, são de formação mais recente, remontando à Constituição Mexicana, de 1917, e à de Weimar, de Sua consagração marca a superação de uma perspectiva estritamente liberal, em que se passa a considerar o homem para além de sua condição individual. Com eles surgem para o Estado certos deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material. Desse modo, os direitos sociais são concretizados por meio da elaboração e do cumprimento de políticas públicas que são diretrizes, princípios norteadores de ação do poder público (TEXEIRA, 2002, p. 02), ou seja, verdadeiras prestações positivas do Estado. Não obstante, muitos são os desafios que se impõem frente à necessidade de efetivação dos 3 No presente trabalho, considera-se a posição de autores como Paulo Bonavides, Paulo Branco Gonet e Ingo Salert que concordam que os direitos fundamentais nascem da dignidade da pessoa humana.

4 direitos sociais e a consolidação de políticas públicas em um país de modernidade tardia como o Brasil (STRECK, 2011). As dificuldades da prestação positiva do Estado nas áreas de assistência social, meio ambiente, habitação, saneamento, abastecimento alimentar, educação, saúde etc, compreendem diversos problemas relacionados à captação de recursos, à infraestrutura, à inovação, à capacidade técnica, à corrupção, ao financiamento e gestão de políticas públicas. Elenaldo Texeira (2002, p. 07), ao estudar a posição do município na discussão sobre políticas públicas, discorre que [...] o problema maior são os recursos. Em um processo de descentralização desordenado muitos encargos estão sendo transferidos sem os recursos. Estes dependem das chamadas transferências negociadas em forma de convênios, que consideram a posição política, o prestígio e a vinculação partidária dos prefeitos e parlamentares, cujas alianças se pautam, em grande parte, pelos interesses eleitoreiros e clientelistas. Esses interesses político-eleitorais acabam pulverizando recursos sem priorizar as necessidades da população (TEXEIRA, 2002, p. 07). No caso das políticas de saúde, por exemplo, em que os recursos são transferidos diretamente aos municípios, com base no número de habitantes ( R$ 0,85 por hab.), apenas os municípios com maior infraestrutura de equipamento e pessoal podem desenvolver todas elas (TEXEIRA, 2002, p. 08). Esses e outros problemas têm demonstrado que as políticas públicas enquanto formas de atuação do Poder Executivo, com o beneplácito do legislativo, têm caminhado em direção contrária, em que a função do Estado é reduzida, minimizada e enfraquecida mediante a transferência da prestação dos serviços públicos, inclusive os essenciais, como a saúde, para a iniciativa privada (LIMA, 2003, p. 03). Na prática, o que tem prevalecido é a lógica privada, porém, os setores privados ao receberem recursos visam o atendimento dos setores sociais não carentes (TEXEIRA, 2002). 4. A POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NAS POLÍTICAS DE SAÚDE Em que pese a precariedade das políticas de saúde, o direito à saúde, reconhecido pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental, é indispensável na satisfação dos interesses individuais e coletivos e na garantia da dignidade da pessoa humana. O texto constitucional, especificamente o art. 196, dispõe:

5 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 2009, p. 143). O conteúdo autoaplicável (Art. 5º, 1º, da CF/88) da norma constitucional supracitada, corresponde a um dever jurídico estatal em face à um direito subjetivo do particular. Porém, se o cumprimento do dever estatal desse direito é negligenciado surge a discussão acerca da possibilidade de intervenção do Poder Judiciário no âmbito da tutela do direito social à saúde. Acerca dessa possibilidade, preleciona Luís Roberto Barroso (2012, p. 49): Na medida em que uma questão é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada como ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando o Judiciário o debate sobre questões concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas. Assim, demandas que antes eram dirigidas ao Executivo e Legislativo estão sendo apresentadas ao Judiciário. Trata-se de um fenômeno chamado pelos constitucionalistas contemporâneos de judicialização. Em relação à saúde, há na vasta jurisprudência brasileira, inclusive nos tribunais dos Estados e Regionais Federais, uma disposição em dar efetividade à norma constitucional, superando por via judicial as omissões do Poder Público, mesmo ao custo de um ativismo judicial (BARROSO, 2009, p. 107). De fato, nos últimos anos, o Judiciário vem recebendo diferentes tipos de demandas nesta seara, evidenciando uma excessiva judicialização. Entretanto, até que ponto o papel exercido pelo Judiciário nas políticas de saúde, tem realizado, de fato, a promessa constitucional da prestação universalizada dos serviços de saúde? Estudos têm demonstrado efeitos negativos desse fenômeno e sua repercussão nas matérias de governabilidade e definição de políticas públicas. Um dos argumentos que enseja o debate é o fato de que a maioria das demandas relacionadas ao direito à saúde são individualizadas, não privilegiando a coletividade. Além disso, a problemática do acesso à justiça é outra questão a ser discutida. Levantamento do Conselho Nacional de Justiça 4 aponta para um exacerbado volume de processos nos Tribunais de Justiça do país, o que resulta em morosidade, insatisfação e 4 Em matéria publicada no dia 15/04/2014, no site do CNJ, de acordo com o levantamento conduzido pelo Departamento de Gestão Estratégica (DGE/CNJ), o número de novas demandas da sociedade à Justiça superou em 1,684 milhão de processos a capacidade de os juízes darem a primeira decisão judicial sobre as ações. Ver em:<

6 deficiência na prestação jurisdicional. No Brasil, acionar o Judiciário exige custos elevados e boa parte da população, além de desconhecer seus direitos, não detém os recursos necessários, tanto a nível econômico como técnico. Mesmo o acesso gratuito à justiça, promovido por instituições, como a defensoria pública, ainda não conseguem empreender resultados satisfatórios em razão de vários limites estruturais (pessoal, financeiro etc). Questiona-se também, em que medida a intervenção judicial nas políticas de saúde constitui uma afronta à divisão e independência dos poderes no Estado Democrático de Direito, pois cabe ao Executivo a prática dos atos de administração do Estado. Assim, na hipótese do poder público não cumprir o desiderato constitucional, deixando de implementar devidamente as políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, abre-se espaço para a discussão acerca da possibilidade de intervenção judicial, por um prisma constitucional de concretização dos direitos fundamentais. Em se tratando do direito à saúde, estamos diante de um direito fundamental social que reclama a efetivação de uma norma constitucional de aplicabilidade imediata, em que o papel do Judiciário pode ser ampliado visando à preservação do referido direito. Contudo, a intervenção judicial nas políticas de saúde, ao problematizar questões atinentes a direitos fundamentais, deve ser pautada de acordo limites e parâmetros de atuação. [...] é nesse ambiente, é nessa dualidade presente no Estado constitucional democrático que se coloca a questão essencial: podem juízes e tribunais interferir com as deliberações dos órgãos que representam as maiorias políticas isto é, o Legislativo e o Executivo, impondo ou invalidando ações administrativas e políticas públicas? A resposta será afirmativa sempre que o Judiciário estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituição ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legítima, a atuação judicial não pode expressar um ato de vontade própria do órgão julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma prévia deliberação majoritária, seja do constituinte, seja do legislador (BARROSO, 2008, p. 19). Diferente dos direitos fundamentais de primeira dimensão, os quais exigem uma abstenção do Estado, os direitos sociais são aqueles que se realizam por meio da atuação do Estado. Por isso, dependem de uma previsão orçamentária e respectivos recursos públicos necessários na criação e execução de políticas públicas na área da saúde, educação, assistência social, etc. A essa disponibilidade dos recursos econômicos a que se vinculam os direitos sociais, Canotilho passou a chamar de reserva do possível. Não obstante, no caso do Brasil, em que milhares de pessoas não possuem condições mínimas de dignidade, o argumento da reserva do possível como uma limitação à intervenção judicial nas políticas públicas de saúde, recepcionado muitas vezes pelo poder público, não deve ser aplicado à realidade brasileira. O desrespeito de um padrão mínimo no

7 orçamento, de modo a assegurar a existência digna a cada pessoa, entendida como mínimo existencial, legitima o Poder Judiciário a intervir nas políticas de saúde. 5. CONCLUSÃO O direito à saúde, enquanto direito social, tem suscitado diversos debates em relação à possibilidade de intervenção judicial nas políticas públicas que lhe são próprias. Assim, longe de se conceber a ideia de que apenas acionar o Judiciário por si só irá garanti-lo, não se pode deixar de reconhecer que a intensidade nas demandas judiciais no âmbito da saúde, reflete o desejo de resolver o problema da efetividade no direito. Dada a natureza do direito à saúde, o mesmo possui observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando a garantia da igualdade social (MORAIS, 2013). Constatou-se que o Poder Judiciário possui legitimidade para forçar a execução de políticas de saúde e até mesmo atuar positivamente na sua criação, como forma de realizar a promessa constitucional de prestação universalizada do serviço de saúde (BARROSO, 2009). Por fim, uma vez que trata-se também de garantir a dignidade da pessoa humana e o direito à vida, o Poder Judiciário não pode se furtar da responsabilidade de buscar a concretização do direito a saúde, quando das omissões do Poder Público. Nessa esteira, a tutela jurisdicional dos direitos sociais, ainda que demonstre uma judicialização excessiva ou um ativismo judicial, tem sido um importante instrumento de efetivação de direitos. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba-MG, v. 11, n. 15, p.13-38, nov, Disponível em: < Acesso em: 09 jul O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, BERCOVICI, Gilberto. A problemática da constituição dirigente: algumas considerações sobre o caso brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 36, n. 142, p , abr./jun Disponível em: < Acesso em: 21 jul

8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. Malheiros: São Paulo, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, LIMA, G. M. Efetivação do Direito Fundamental à saúde pelo Poder Judiciário f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal) Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília, Disponível em: < Acesso em: 15 jul MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 29. ed. São Paulo: Atlas, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, TEXEIRA, Elenaldo Celso. O papel das políticas públicas no desenvolvimento local e na transformação da realidade. AATR-BA, Disponível em: < Acesso em: 01 set

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